Sentencia Penal Nº 64/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 5/2013 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00064/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de OVIEDO

-

Domicilio: COMANDANTE CABALLERO, 3

Telf: 985968771/8772/8773

Fax: 985968774

Modelo:213100

N.I.G.:33024 43 2 2010 0417706

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000005 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000064 /2012

RECURRENTE: Adolfo

Procurador/a: Mª LUZDIVINA TOLA GARCIA

Letrado/a: Dª Mª JOSE FERNANDEZ VACIERO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Soledad

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 64/13

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

Magistrados/as

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

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En OVIEDO, a trece de Febrero de dos mil trece.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 64/12, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, (Rollo de Apelación nº 5/13), sobre delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, siendo parte apelante Adolfo , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Tola García, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Fernández Vaciero, siendo apelado, Soledad , representado por el Procurador Sr./Sra. González Prada, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Fernández Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Gijón se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 18 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a D. Adolfo , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de SEIS MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 5/13, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón en autos de juicio oral nº 64/12, de los que trae causa el presente rollo, es impugnada por Adolfo quien en su condición de condenado como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2º del Cº penal se opone a dicho pronunciamiento esgrimiendo en primer término vulneración de la tutela judicial efectiva por infracción del principio acusatorio para a continuación para a continuación invocar el consentimiento de la víctima como circunstancia determinante de la atipicidad de la conducta enjuiciada.

La primera de las cuestiones planteadas por la defensa del recurrente se concreta en el alcance y transcendencia que ha de otorgarse al principio acusatorio, básico en nuestro sistema penal. Sobre tal particular aspecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 5 de diciembre del 2002 (RJ 20032223) que: «Como recordaba recientemente la S. 1823/2002 , de 7 de noviembre (RJ 200210599) del principio acusatorio, a pesar de su omisión textual en el art. 24 de la Constitución (RCL 19782836), constituye una exigencia constitucional en cualquier tipo de proceso penal ( SSTC 11/92 [RTC 199211 ], 83/92 [RTC 199283 ] y 358/93 [RTC 1993358], entre otras). Los únicos elementos del escrito de calificación de la parte acusadora que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso, y en consecuencia, capacidad para vincular al Juzgador, son el hecho y su calificación ( STS 610/1997, de 5 de mayo [RJ 19973625 ], citada por la 69/98, de 26 de enero [RJ 1998288]). Son las conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencialmente a efectos de fijar la acusación y sobre las que ha de recaer la resolución del Tribunal ( STC 91/89, de 16 de mayo [RTC 198991] y STS 1666/2000 de 27 de octubre [RJ 20009965]). El sistema acusatorio que informa el proceso penal exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado. 'Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa' ( SS. 8 de febrero 1993 [RJ 1993939 ], 5 de febrero 1994 [RJ 1994696]). El derecho a ser informado de la acusación 'encierra (...), un contenido normativo complejo, cuya primera perspectiva... la constituye la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente y de manera contradictoria. Es, desde esta perspectiva, un instrumento del derecho de defensa, que exige una determinada información, pues conocer los hechos delictivos que se imputan a una persona constituye el primer elemento a tener presente, ya que como hemos afirmado con reiteración, nadie puede defenderse de algo que no conoce (...)' STC 182/2001, de 17 de septiembre (RTC 2001182) que cita, entre otras, las SSTC 19/2000 (RTC 200019 ) y 278/2000 (RTC 2000278)». En el supuesto debatido, examinado a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe considerar vulnerado el principio acusatorio y ello por cuanto se aprecia la identidad de los hechos sobre los que versó el debate desde su inicio, consistentes en la llamada telefónica que el día 26 de Octubre de 2010 efectuó el recurrente a su ex pareja sentimental, Soledad ,durante el tiempo de vigencia de la prohibición de comunicación impuesta por sentencia firme, siendo así que en la resolución judicial de acomodación procedimental al trámite de procedimiento abreviado -Auto de 21 de febrero de 2011 obrante al folio 108 de la causa- la instructora contempla como posibles títulos de imputación los delitos de amenazas en el ámbito de la violencia de genero de quebrantamiento de condena acordándose posteriormente por mor de las calificaciones de las acusaciones la apertura de juicio oral por el delito de amenazas contemplado en el art.171.4 y 5 del Cº penal según consta en el Auto, no susceptible de recurso alguno salvo en el extremo relativo a la situación personal del acusado, dictado en fecha 28 de abril de 2011 -folio 133 de la causa-. En el acto del juicio oral tras el desarrollo de la actividad probatoria las acusaciones introdujeron sobre idéntico relato fáctico como alternativa la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena del art .468.2º del Cº Penal que determinó en el ejercicio de la facultad que a la defensa ofrece el art. 788.4º de la L. E. Criminal la suspensión del juicio por plazo de 8 días para preparar nuevo escrito de defensa como así se hizo. El supuesto en definitiva está contemplado en la ley en cuanto posibilidad de que como consecuencia de la actividad probatoria desarrollada en el plenario se imponga introducir modificaciones fácticas y jurídicas siempre que se respete la identidad esencial de los hechos como sucede en el caso de autos en que las modificaciones en absoluto afectan a la relación fáctico de los respectivos escritos de las acusaciones sobre los que versó el debate contradictorio y constituyó el objeto de la actividad probatoria desplegada en el plenario y la solución ofrecida es la legalmente prevista garantizando así la plena observancia del derecho de defensa en sus diversas manifestaciones lo que conduce al rechazo del motivo examinado.

SEGUNDO.-Idéntica conclusión desestimatoria se alcanza tras el análisis del segundo de los motivos articulados por Adolfo que se opone a la apreciación valorativa y calificación efectuada por la juez de instancia planteamiento que no resulta admisible por cuanto se considera acertada la valoración efectuada por la Juez de lo Penal. En tal sentido procede recordar que conforme a constante jurisprudencia y al Art.741 de la L. E. Criminal la valoración de la prueba es facultad exclusiva y excluyente del juez de instancia, dado que se encuentra en mejor posición que este Tribunal de apelación para apreciar las pruebas que se practican a su presencia con aplicación de los principios de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación, señalándose en sentencia del T.S. de 28 de Febrero de 1998 , entre otras, que la declaración de hechos probados efectuada por el juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:1-Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba 2- Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio 3- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el presente supuesto la juez de lo penal, que presenció la prueba ha reconocido plena credibilidad a lo relatado por la contraparte, Soledad , en relación con la conducta desarrollada por el recurrente, quien en un intento baldío niega la intención de quebrantar la orden de prohibición que sobre él pesaba aludiendo a situaciones de necesidad provocadas por la propia conducta de aquélla como causa justificativa de las comunicaciones telefónicas efectuadas el dia 26 de octubre de 2010, resultando que tal proceder no es contrario a derecho ni supone una valoración de la prueba efectuada de modo inidoneo, por cuanto es clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones de los implicados en su justa medida, en conciencia y conforme a las reglas de la sana critica mediante las posibilidades que la inmediación ofrece. La discordancia entre las distintas versiones, en la que el recurrente mantiene la versión de referencia, solo puede ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presencio la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias para conceder su credibilidad a la declaración que estime mas fiable y verosímil siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal, sin que en grado de apelación resulte factible la revisión de los extremos valorativos fundados en la percepción directa del testimonio por parte del juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio, que no concurre en el supuesto debatido en el que, la declaración de Soledad examinada por la juzgadora y lo declarado por el recurrente le permiten concluir en la forma combatida, consideraciones que, en definitiva, conducen a considerar que concurren en el caso de autos los presupuestos exigidos para la apreciación del delito de quebrantamiento de condena tipificado en el art. 468.2 del C Penal esto es: a/ el elemento objetivo constituido por la existencia de la pena de prohibición en los términos reseñados; b/ el conocimiento de dicha medida o prohibición por parte del acusado y c/ el incumplimiento de la medida de forma consciente y voluntaria. Sin que la invocada y no acreditada según queda dicho, conducta de la contraparte consistente en provocar o consentir las comunicaciones telefónicas de autos, pudiera en su caso enervar la tipicidad penal de la conducta enjuiciada de conformidad con la doctrina jurisprudencial entre otras la sentencia de 19 de enero de 2007 ( RJ 2007675) al establecer que 'la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( S.T.S. nº 1156/2005, de 26 de septiembre ( RJ 20057380 ) y nº 69/2006, de 20 de enero ( RJ 20064317) )' pero es que, además y en todo caso, la cuestión que se aduce ha sido resuelta definitivamente por el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2008 ( JUR 200934004) al establecer que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777), ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento 'siendo en definitiva indiferente el consentimiento de la victima a los efectos de la condena del art. 468 del Cº penal , consideraciones que conducen a la desestimación de la apelación entablada y consiguiente confirmación de la resolución de referencia en su integridad.

SEGUNDO.-Procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adolfo contra la sentencia dictada por Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón en autos de juicio oral nº 64/12, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición al apelante de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.