Sentencia Penal Nº 64/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1212/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.04.1-10/000656

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.030.43.2-2010/0000656

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1212/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 135/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 64/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a doce de marzo de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 135/12 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de abandono de familia en el que figura como apelante Baltasar , representado por la Procuradora Sra. Zulueta Calvo y defendido por la letrada Sra. Isabel Echeverría, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL,así como Constanza representada por el Procurador Sr. Echániz y defendido por la letrada Sra. MªMercedes Ariño.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

Que debo condenar y condeno a D. Baltasar , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, por vía de responsabilidad civil, debo condenar y condeno a D. Baltasar a abonar a Dña. Constanza la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las cantidades devengadas en concepto de pensión alimenticia con las revalorizaciones correspondientes desde el mes de agosto de 2011 hasta el día 12 de septiembre de 2010, debiendo detraerse de la cantidad resultante el importe de 1.368 euros; cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha del dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Baltasar se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal, así como por la representación de Constanza . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 20 de noviembre de 2012, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1212/12, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 18 de febrero de 2013 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

PRIMERO.- Se declara expresamente probado que el día 22 de junio de 2009 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Eibar sentencia en procedimiento de divorcio contencioso n º 318/2008 en la que se acordaba que el acusado D. Baltasar , mayor de edad, de nacionalidad argentina y sin antecedentes penales debía abonar a Dña. Constanza , en concepto de pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores de edad, la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de ellos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, debiendo esta cantidad ser revisada anualmente con efectos de 1º de enero con arreglo al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público competente.

SEGUNDO.- Se declara expresamente probado que el acusado tuvo conocimiento de la referida resolución judicial en virtud de la cual se le imponía la obligación de abonar la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores en el mes de agosto de 2010; fecha a partir de la cual el acusado únicamente abonó las siguientes cantidades por tal concepto:

1.- Sesenta y ocho euros en el año 2010.

2.- Trescientos euros el día 15 de diciembre de 2011.

3.- Quinientos euros el día 1 de mayo de 2012.

4.- Doscientos euros el día 5 de julio de 2012.

5.- Trescientos euros el día 3 de agosto de 2012.

El acusado no ha abonado voluntariamente cantidad alguna a Dña. Constanza , a excepción de las cantidades mencionadas, en concepto de pensión alimenticia desde el mes de agosto de 2010 hasta la fecha de la celebración del juicio oral el día 12 de septiembre de 2012, a pesar de tener conocimiento de tal obligación de pago.

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.

I.- Con fecha 17 de septiembre de 2012 se dictó Sentencia (aclarada por Auto de 24 de septiembre de 2012 ) por el Ilmo. Magistrado que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián, resolución en la que condenaba al acusado don Baltasar como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, por vía de responsabilidad civil, el acusado debe abonar a Dña. Constanza la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las cantidades devengadas en concepto de pensión alimenticia con las revalorizaciones correspondientes desde el mes de agosto de 2011 hasta el día 12 de septiembre de 2012, debiendo detraerse de la cantidad resultante el importe de 1.368 euros; cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha del dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

II.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación, alegando:

- Vulneración de la presunción de inocencia: la carga de la prueba no corresponde al acusado sino a la parte acusadora; no se ha practicado prueba que acredite que el acusado tuviera medios suficientes; la cantidad percibida por el acusado (450-550 euros) es insuficiente para el pago de la pensión

- Error en la valoración de la prueba: es incorrecto que la pensión alimenticia se fijara atendiendo a la capacidad económica real del acusado; incluso ya ha presentado la demanda de modificación de medidas; el acusado trabajó en Argentina y las cantidades que abonó denotan un esfuerzo importante y una voluntad de pagar en la medida de sus posibilidades.

III.- La representación procesal de doña Constanza impugna el recurso formulado de contrario, señalando que el acusado tuvo conocimiento del pago de la pensión en agosto de 2010, sólo ha abonado en cinco ocasiones y desde mayo de 2011 hasta 31 de enero de 2012 trabajó en Argentina cobrado una media de 634,59 euros; desde junio ha estado trabajando en el bar Bossa de Éibar

SEGUNDO.Delito de impago de pensiones. Presunción de inocencia.

I.- El delito contenido en el artículo 227.1 CP constituye un tipo de omisión, lo que denota que su injusto implica la infracción de un específico deber jurídico de actuar.

Su parte objetiva precisa la concurrencia de un triple elemento. A saber:

* El acaecimiento de la situación típica que fundamenta el deber de actuar. En concreto, que exista un convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos que establezca una prestación económica en favor del cónyuge o los hijos.

* La falta de realización de la acción exigida por la ley penal. En concreto, la falta de pago de la prestación económica fijada durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

* La capacidad personal para desplegar la conducta impuesta por la norma penal. En concreto, la capacidad patrimonial para abonar la prestación económica durante los períodos de tiempo exigidos.

El tipo subjetivo se estructura en torno al dolo. Su presencia, por tanto, exige un conocimiento de la situación jurídica que genera el deber de actuar así como la voluntad de no desarrollar la obligación exigida por la ley penal.

En todo delito de omisión resulta imprescindible la capacidad personal de acción. Existe un debate jurídico en la doctrina y la jurisprudencia respecto a la naturaleza jurídica (en el plano sustantivo) del elemento referido a la capacidad de pago del obligado judicialmente a satisfacer una pensión alimenticia y la repercusión (en el plano procesal) que tal delimitación tiene en el ámbito de la carga de la prueba.

La primera opción es estimar que la capacidad de pago es uno de los elementos de la parte objetiva del injusto penal descrito en el artículo 227.3 CP . Por lo tanto, conforme al diseño distributivo de la carga de la prueba, su acreditación compete a la acusación al tratarse de un elemento constitutivo de la imputación penal. Por lo tanto, la ausencia o insuficiencia de prueba de este dato significa una falta de acreditación de la propuesta fáctica ofrecida por la acusación. Consecuentemente, se mantiene intangible el derecho a la presunción de inocencia del acusado ( artículo 24.2 CE ).

La segunda opción es considerar que la incapacidad de pago es una causa de inculpabilidad por falta de exigibilidad de una conducta conforme al mandato contenido en la norma. Al tratarse de un elemento ajeno a la imputación penal su probanza (como todos los elementos que cuestionan la capacidad motivacional del acusado o la concurrencia de una situación que impide el reproche penal por no ser exigible una conducta acorde con las exigencias del orden jurídico) corresponde a la defensa. Por lo tanto, su falta de acreditación acarrea la afirmación de la capacidad de culpabilidad del sujeto y la reprochabilidad de su actuar.

Este Tribunal ha considerado, en numerosas resoluciones, que los injustos de omisión (y como tal hay que calificar el descrito en el artículo 227.1 CP ) precisan, en su parte objetiva, que la persona obligada a desplegar la acción exigida por la ley penal, cuando concurre la situación típica que genera el deber de actuar, tenga la capacidad necesaria para ejecutar la obligación impuesta. Esta naturaleza jurídica (acorde con la estructura finalista de los tipos penales) supone que compete a la acusación la carga de la prueba de tal elemento fáctico dada su integración en el núcleo de la imputación penal.

En todo caso, la atipicidad del incumplimiento es predicable si el obligado carece de los medios materiales necesarios para hacer frente al pago de la pensión. Se dará esta circunstancia cuando el sujeto activo:

* Se encuentre en una situación de necesidad extrema, siendo incapaz de mantenerse incluso a sí mismo.

* Únicamente disponga de los medios indispensables para subvenir a sus propias necesidades vitales básicas o fundamentales

II.- En el caso presente, los datos fácticos de los que disponemos son los siguientes:

* El acusado estaba obligado a abonar la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores en el mes de agosto de 2010; fecha a partir de la cual el acusado únicamente abonó las siguientes cantidades por tal concepto:

1.- Sesenta y ocho euros en el año 2010.

2.- Trescientos euros el día 15 de diciembre de 2011.

3.- Quinientos euros el día 1 de mayo de 2012.

4.- Doscientos euros el día 5 de julio de 2012.

5.- Trescientos euros el día 3 de agosto de 2012.

* El acusado no ha abonado voluntariamente más cantidades a Dña. Constanza , a excepción de las cantidades expresamente mencionadas, en concepto de pensión alimenticia desde el mes de agosto de 2010 hasta la fecha de la celebración del juicio oral el día 12 de septiembre de 2010, a pesar de tener conocimiento de tal obligación de pago.

* El acusado trabajaba en Argentina desde el mes de febrero o marzo del año 2011 hasta el mes de marzo de 2012, percibiendo un sueldo mensual en pesos argentinos entre 450 y 550 euros al cambio.

* El acusado ha iniciado los trámites para la modificación de medidas (docum. nº 15).

III.- Por tanto, a la vista de estos datos que no han sido objeto de impugnación, hemos de coincidir con el criterio del Magistrado a quoreferente a la voluntariedad en el impago de las pensiones debidas.

Así, se ha de tener en cuenta que en todo el año 2011 el acusado tan solo abonó la cantidad de 300 euros; en cinco meses del año 2010 tan solo abonó la cantidad de 68 euros.

Es decir, estos reducidísimos pagos denotan una indiscutible conducta renuente al abono de la pensión, pues si bien es cierto que la situación económica el acusado no podría tildarse de boyante, en cambio, sí podría haber satisfecho unas cantidades más elevadas de las que hizo (solo 300 euros en el año 2010) que aunque no hubieran alcanzado el total de la pensión de alimentos denotaran un verdadero interés y voluntad por intentar cumplir la obligación judicial fijada a favor de sus hijos, al menos en la medida de sus posibilidades pues percibía entre 450 y 550 euros al mes.

En consecuencia, a la vista de lo consignado en la resolución atacada debemos concluir que no existe error en la valoración de la prueba, sino que la misma ha sido apreciada de manera correcta y lógica.

Por estos motivos, se ha desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Teresa Zulueta Calvo, en nombre y representación de don Baltasar , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2012 (aclarada mediante Auto de 24 de septiembre de 2012) por el Ilmo. Magistrado-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián , confirmando íntegramente la misma.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.