Sentencia Penal Nº 64/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 13/2012 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª Pilar Parejo Pablos

Presidente

D. Yolanda Alcázar Montero.

D. Nicolás Acosta González

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de octubre de 2.013

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 13/2012 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 81/2011, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Torcuato (nacido el NUM001 de 1980 con DNI NUM002 ), representado por el Procurador Sr Ojeda Delgado y asistido del Letrado Sra. García Medina, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de octubre de 2013 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , e interesó la condena del acusado como autor de dicho delito, solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión, y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 día de privación de libertad. Solicitando se decretara el comiso de la sustancia y dinero intervenidos

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que entre las 11:40 horas y 13:00 horas del día 9 de agosto de 2010, Torcuato , mayor de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, se encontraba en la calle Joaquín Belón nº 22 de esta Capital. Allí, el acusado Torcuato entregó a Jesús María un envoltorio en cuyo interior se contenía una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser hachís con un peso de 2,58 gramos; a cambio de la citada sustancia Jesús María entregó al acusado una cantidad indeterminada de dinero. Posteriormente, el acusado Torcuato entregó a Alonso , a cambio asimismo de una cantidad de dinero, una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,71 gramos y una riqueza del 11,43 %. A continuación, el acusado Torcuato entregó a Casiano siete pastillas que resultaron ser 1.84 gramos de alprazolam, entregando Casiano a cambio al acusado una suma no determinada de dinero. Por último, el acusado Torcuato entregó a Eleuterio 1,58 gramos de hachís a cambio de cierta cantidad de dinero.

Estos intercambios fueron observados por Agentes de la Policía Nacional quienes procedieron a interceptar a los compradores, interviniéndoles las referidas sustancias, y procediendo a la detención del acusado. Los Agentes ocuparon a Torcuato 270,75 euros, producto de todas las transacciones realizadas por el acusado ese día, además de las descritas, así como 3,58 gramos de hachís cuyo destino era la venta a terceras personas.

La sustancia incautada hubiera alcanzado en el mercado un precio de cien euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo, a saber: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros, como efectivamente se transmite.

Así, por un lado, queda probado el hecho objetivo de la transmisión a terceros de la sustancia estupefaciente que portaba el sujeto activo, a cambio de la entrega de una cantidad de dinero. Ello viene plenamente acreditado por las declaraciones que en el acto de la vista vierte el Agente de la Policía Nacional núm. NUM000 , tajante al reflejar como ve nítidamente las respectivas entregas de los envoltorios de hachís y cocaína, así como de las pastillas a cambio de dinero, y como de inmediato, el resto de Agentes que formaban parte del operativo, proceden a interceptar a los compradores e incautar a los mismos la sustancia estupefaciente previamente adquirida al acusado. La citada Agente manifestó en el acto del juicio que vio con claridad las transacciones, pues se encontraba muy próxima al acusado, no teniendo duda alguna sobre su identidad. Señaló además la testigo que fueron varias las transacciones realizadas por el acusado, si bien no se pudo interceptar a todos los compradores, dada la inmediatez de los pases y el hecho de que muchos de los compradores se alejaban en turismo. Corrobora esta manifestación de la testigo la incautación al acusado de una suma de dinero superior al valor de la droga objeto de las transacciones relacionadas en los hechos probados (cien euros), en concreto, 270,75 euros, en billetes y moneda fraccionados, fruto, por tanto, de todas las ventas observadas por la Agente y no sólo de aquellas en las que los Agentes pudieron intervenir la sustancia a los compradores.

No consta razón alguna por la que dudar del testimonio de los Agentes. Testigos a los que ha de atribuirse, por tanto, plena credibilidad al no constar que guardaran hacia el acusado el mas mínimo sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle; estando sus declaraciones carentes de contradicciones, y resultando acordes con el dato objetivo del comiso de la droga depositada en dependencias policiales. A este respecto es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ).

Frente a aquel rotundo testimonio, no ofrece credibilidad la versión dada por el acusado, que se limita a negar los hechos, alegando que ese día fue a abonar una deuda al taller que se encontraba junto al lugar en el que fue detenido, no aportando prueba alguna al respecto. Tampoco impide alcanzar aquella convicción el hecho de que el testigo Jesús María manifestara en el acto del juicio que no adquirió la sustancia estupefaciente al acusado, pues la aprehensión de la misma es un hecho cierto que consta en el acta de aprehensión obrante al folio 14 de la causa, siendo común que los compradores se nieguen a identificar a los vendedores de sustancia estupefaciente por miedo a represalias. Por este mismo motivo la testifical del resto de compradores de las distintas sustancias resultó ya innecesaria, pues aun cuando hubieran negado la citada adquisición en el acto del juicio oral, como ya hicieron en fase de instrucción, el Tribunal habría contado igualmente con la contundente testifical de los Agentes de la Policía Nacional, así como con las respectivas actas de aprehensión obrantes en el atestado (folios 12 y ss) de las que se deduce la incautación de las distintas sustancias adquiridas por aquéllos al acusado. Tales incautaciones tienen lugar, precisamente, una vez que la Agente encargada de la observación describe al resto de Agentes del dispositivo las características físicas de los compradores; es decir, las mismas no son fruto de un control aleatorio por parte de los Agentes, sino consecuencia del dispositivo de vigilancia sobre el acusado. Por ello, la suspensión del juicio oral, solicitada por la defensa ante la incomparecencia de tales testigos, hubiese supuesto una dilación innecesaria en la tramitación de la causa.

SEGUNDO.- En el delito contra la salud pública por tráfico de drogas el tipo subjetivo viene integrado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del delito y por el ánimo o intención de destinarlo a alguna de las finalidades o actividades previstas en la descripción del tipo objetivo. Este ánimo no es normalmente objeto de prueba directa, y su existencia se obtiene a través de un proceso inferencial basado en datos objetivos previamente acreditados (TS Sala 2ª, S 11-7-2005, EDJ 2005/116886).

En el presente caso ha resultado probado, según lo expuesto, que el acusado entregó a los compradores, respectivamente, unos envoltorios conteniendo cocaína, hachís y pastillas de alprazolam, a cambio de dinero. Deducir de estos datos la concurrencia del referido elemento subjetivo es sin duda un proceso racional, pues es evidente que quien tiene en su poder droga y la entrega a terceros a cambio de dinero, conoce la sustancia que vende y tiene voluntad de destinarla al tráfico ilícito, lo que integra la conducta descrita en el artículo 368 CP tanto en el aspecto objetivo como en el subjetivo.

Asimismo, resulta probado que la sustancia entregada es cocaína y heroína del informe emitido por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas (que se encuentra unido al folio núm. 32 de las actuaciones), ratificado en el acto del juicio oral, y que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, hachís y alprazolam con los pesos y purezas reflejadas en los hechos probados. Siendo las mismas sustancias de causan grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 18-6-02 , 16-5-02 15- 4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 ... etc.) y que aparece en la relación de sustancias prohibidas incluidas en los Anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971, suscritos por España.

En el acto de la vista la defensa manifestó que impugnaba el citado informe pericial, si bien no precisó la causa, la cual tampoco consta en el escrito de defensa. En el acto del juicio oral la Sra perito ratificó su informe, no haciendo ninguna pregunta al respecto la defensa.

En cualquier caso, a este respecto hemos de hacer mención a la doctrina jurisprudencial sobre la impugnación de los informes periciales de análisis y pesaje de la droga: Sentencias de 10 de junio de 1999 EDJ 1999/13756 , 5 de junio de 2000 EDJ 2000/14308 , 2 de marzo de 2001, núm. 311/2001 EDJ 2001/2751 , y 27 de junio de 2002, núm. 1225/2002 EDJ 2002/27823, entre otras, que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001, y entre las que merecen destacarse las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de Junio de 2005 (EDJ 2005/108785 ) y la de S 5-4-2005 (EDJ 2005/46993). Este última señala lo siguiente: '.en materia de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la doctrina de esta Sala ha establecido la validez de los informes técnicos sobre la naturaleza y composición de la droga emitidos por organismos oficiales, considerándolos inicialmente hábiles como prueba de cargo acerca de dichos aspectos sin necesidad de que quienes los emiten comparezcan al juicio oral, siempre que no hayan sido impugnados expresamente por las defensas en momento procesal hábil para ello, normalmente durante la fase de instrucción, y, en cualquier caso, en el escrito de conclusiones provisionales.

Ante la ausencia de impugnación, se entiende que la naturaleza y composición de la sustancia intervenida no es cuestionada por el acusado y que puede entenderse acreditada sobre la base del informe pericial que aparece documentado en las actuaciones, cuyo resultado acepta expresa o tácitamente, lo que hace innecesaria la ratificación, ampliación o aclaración del informe pericial en el plenario.

Ese informe documentado puede incorporarse al juicio oral como prueba documental, lo cual es ahora contemplado expresamente en la nueva redacción del artículo 788.2 de la LECrim , que en realidad va más allá al establecer que estos informes, en determinadas condiciones, tienen carácter de prueba documental, afirmación cuyo alcance y consecuencias no es preciso examinar aquí.

En cualquier caso, esta nueva regulación no afecta al hecho de que el aspecto concretamente relativo a la naturaleza de la droga y a su porcentaje de riqueza pueda entenderse aceptado tácitamente por el acusado ante la ausencia de una impugnación expresa en momento oportuno.

Por otro lado, esta Sala también ha establecido que los Tribunales deben rechazar las peticiones que no sean conformes a la buena fe procesal o supongan abuso del derecho o fraude de ley o procesal, de acuerdo con el artículo 11.1 y 2 de la LOPJ , lo que ocurrirá en aquellos casos en los que la impugnación tenga lugar en el mismo juicio oral cuando ya no es posible una reacción adecuada de las acusaciones ante la negación de lo que ha venido aceptándose tácitamente durante la instrucción de la causa.

Cuando la prueba pericial practicada en la fase de instrucción haya sido impugnada en momento procesal adecuado, es preciso que las acusaciones propongan para el juicio oral la práctica de prueba suficiente sobre este extremo, lo cual, conforme al artículo 788.2 LECrim , puede hacerse mediante la documental del análisis pericial realizado en la fase de instrucción, dejando a salvo los derechos de la defensa a proponer otras pruebas, así como las facultades del Tribunal para admitirlas, si fueren pertinentes, necesarias y posibles, o de rechazarlas motivadamente si procediere.

En el informe pericial obrante en la causa consta que el mismo ha sido practicado conforme a las Recomendaciones de las Naciones Unidas para el ensayo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Igualmente, se refleja con claridad y precisión el peso, naturaleza y riqueza de la sustancia analizada, por lo que ninguna objeción puede hacerse al mismo.

TERCERO.- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Torcuato por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y, en concreto, de las declaraciones de los Policías Nacionales intervinientes, así como del atestado.

CUARTO.- En la ejecución del delito concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante simple de dilaciones indebidas.

Aunque la defensa no solicitó la aplicación de ninguna atenuante, el Tribunal considera procedente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art 21.6ª CP ), introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, la cual, no obstante, ya venía siendo aplicada por los Tribunales en virtud de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Como ha señalado la Jurisprudencia, SSTS 12 de diciembre de 2007 (EDJ 2007/260280 ) y las en ella citadas (Sentencias 32/2004, de 22 de enero , y 322/2004, de 12 de marzo), siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta para determinar si se ha producido una vulneración de su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones, son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Desde esta perspectiva comprobamos que la causa fue tramitada en un plazo razonable, no considerando el Tribunal excesivo el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta la apertura del juicio oral. Sin embargo, una vez la causa fue remitida a este Tribunal, en fecha 7 de marzo de 2012, los autos se extraviaron, según consta en la diligencia de fecha 26 de abril de 2013, por lo que la celebración del juicio oral se ha retrasado algunos meses en relación con la fecha en que podía haber tenido lugar la vista oral si no se hubiera producido tal extravío.

Por tanto, el Tribunal estima que concurra la atenuante de dilaciones indebidas como simple, pues el retraso no ha sido considerable y sólo se ha producido en el momento de celebración del juicio y debido a un extravío de la causa.

QUINTO.- Al tratarse la cocaína de una sustancia que causa grave daño a la salud, la pena tipo prevista en el art 368 del Código Penal , tras la reforma operada por la referida LO 5/2010, aplicable al ser más favorable al acusado, es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Al concurrir como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante de dilaciones indebidas del art 21,6ª CP procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 1ª del art 66 del Código Penal , a cuyo efecto, ha de imponerse la pena en su mitad inferior. Dentro de esta mitad inferior, se acuerda imponer la pena de tres años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art 56 CP ).

Respecto a la pena de multa, teniendo en cuenta que no consta el precio de venta de la droga, ha de atenderse a su valor en el mercado ( art 377 CP ), es decir, 100 euros, según los criterios de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes ( STS 24 octubre 2007 , EDJ 2007/199782), y aplicando los mismos criterios anteriormente expuestos, se fija su importe en la cantidad de 100 euros con seis días de arresto sustitutorio en caso de impago.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1 º y 3º del artículo 374 del Código Penal , procede acordar el comiso del dinero, fruto de la actividad ilícita (270,75 euros) y de las sustancias intervenidas y la destrucción de éstas últimas.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, a Torcuato como responsable penal, en concepto de autor, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art 368, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CIEN EUROS (100 EUROS), con seis días de arresto sustitutorio en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero fruto de la actividad ilícita (270,75 euros).

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.