Sentencia Penal Nº 64/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 40/2013 de 06 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 6ª

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. 6 SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,4ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/023649

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0023649

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 40/2013 - A

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: TRAFICO DE DROGAS /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 4 (Bilbao) / Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2074/2012

Contra / Noren aurka: Arsenio

Procurador/a / Prokuradorea: RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO SOLAUN BUSTILLO

Acusación particular / Akusazio partikularra:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 64/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNANDEZ

MAGISTRADA Dª MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a seis de noviembre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 40/13 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2074/12 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, en la que figura como acusado Arsenio representado por la Procuradora Dª Raquel Regidor Llamosas y defendido por el Letrado D. Iñigo Solaun Bustillo.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal representada por el Ilmo. Sr. José Manuel Ortiz, y expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Arsenio , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de 5 años y 6 meses, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 840 euros y abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Arsenio , de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, con NIE NUM001 y condenado en Sentencia de 30 de enero de 2012, firme el día 16 de febrero de 2012, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en la causa 60/2011 (ejecutoria 13/12) por un delito de tráfico de drogas que constituyen grave daño a la salud a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, suspendida el día 15 de marzo de 2012 por un periodo de 2 años y 6 meses y multa de 80 euros.

El día 7 de junio de 2012, sobre las 17:45 horas, en el umbral del bar Manhatan, sito a la altura del nº 19 de la calle Cortes de Bilbao, entregó a Julián tres bolas que contenían 7,239 gramos de heroína con una pureza del 0,2% a cambio de una cantidad no determinada de dinero. En el momento de su detención al acusado se le ocuparon 55 euros procedentes de esta ilícita actividad.

El precio del gramo de heroína en el mercado ilícito en el momento de los hechos era de 60 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la lista I y IV de la convención Unica sobre Estupefacientes de 1961 enmendada por el protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim . en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E .. En concreto en relación a los hechos objeto de acusación contra Arsenio , y frente a la expresa negativa formulada por el acusado de haber procedido con ánimo de lucro el día de autos a la entrega a cambio de precio de sustancia estupefaciente alguna, al indicar como efectivamente, el día 7.6.12 se encontraba en el bar Manhatan, sito en la Calle Cortes nº19 de esta Villa, que habló con varias personas, pero que a ninguna de ellos entregó droga por dinero esta Sala ha contado con el testimonio, de plena credibilidad subjetiva, de los Policías autónomos nºs NUM002 y NUM003 , según el cual el primero de ellos se encontraba en el umbral del citado local, en espera, y pudo observar con total nitidez cómo el acusado, tras contactar con un individuo de raza blanca, y resultó ser Julián procedió a entregarle tres bolitas termoselladas, a cambio de una cantidad de dinero que no pudieron precisar. Dicha declaración fue corroborada por el agente NUM003 quien se hallaba patrullando uniformado (agentes nº NUM004 y NUM005 ) que procedieron a la detención del acusado, introduciendo ya en el interior del bar, acupándosele la suma de 55 euros.

No existe tampoco duda en relación a que la sustancia decomisada en el atestado objeto de utos, en virtud de acta de aprehensión obrante al folio 7 de dicho atestado, fuera la decomisada a Julián , apareciedo sus datos personales en el referido acta, reconociendo en el Plenario como le fueron ocupadas tres bolas termoselladas que portaba en el calcetín, y acababa de comprar, pero sin reconocer al vendedor.

En el caso de autos el Tribunal ha considerado que el citado testimonio, valorando las declaraciones de los agentes de la autoridad, el hecho mismo de la aprehensión en su poder de la sustancia estupefaciente, su inmediatez con los acontedimiento observados, y la razonable duda que puede articularse al verse indirectamente afectado (comprador), derivada en conformar su no virtualidad a los fines de amparar la convicción judicial en términos de objetiva legalidad.

Por todo ello los anteriores testimonios prestados por los agentes de la Ertzantza junto con la restante documental reproducida en Juicio y la prueba pericial preconstituida obrante en la causa se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Dº Penal respecto a la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte del hoy acusado por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria con arreglo a la calificación jurídica que a continuación se mencionará.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína como sustancia estupefaciente que causan grave daño previsto y penado en los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , encontrándose incluida la cocaína en la lista I aneja a la Convención Unica y de estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975 y de sustancias qeu no causan grave daño a la salud, toda vez que:

La heroína está incluída en la lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, y cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de agosto de 1975 de conformidad con el art. 22 del protocolo. Por otra parte, no se ha puesto en duda en este proceso su capacidad para causar un grave daño a la salud debido a su gran dependencia, tanto física como psíquica, su tolerancia aguda, que obliga a aumentar para producir los mismos efectos y por las importantes secuelas orgánicas que produce su uso continuado, tal como ha señalado una muy reiterada jurisprudencia ( STS 8.7.90 )

El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el art. 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el art. 141 de la ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el art. 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único.

En relación a la antijuricidad material de la conducta del acusado tomando en consideración el pesaje y pureza de la heroína ocupada al comprador sealegó ausencia de la misma en fase de conclusiones definitivas aludiendo al contenido de la sentencia dictada por la Sala 2ª del TS de 11 de diciembre de 2.000 , al tiempo que solicitaba que se aplicara el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena. Al respecto, ha venido manteniendo esta Sala, tomando en consideración que se trata de 7,239 gramos de heroína con una riqueza del 0,2% que el criterio mantenido en la citada resolución, que por otro lado no es plenamente trasladable al presente caso ya que se trataba el supuesto analizado por el TS de 0,02 gramos de crack, no ha sido mantenido con posterioridad en resoluciones dictadas para supuestos similares como para adquirir fuerza de Jurisprudencia sino que al contrario cabe citar como ejemplo la Sentencia nº 396/01, dictada en recurso de Casación 248/99 de 14 de marzo de 2.001 en la que tratrándose de heroína la sustancia decomisada y al hilo de la alegación de que se trataba de cantidad insignificante, 0,2 gramos de heroína, especificaba que '... es un dato de experiencia que en la cadena de difusión de éstas (drogas tóxicas) el acto último de venta al consumidor se concreta en magnitudes cuyo principio activo se expresa en miligramos...', concluyendo con que la opción represiva que se expresa en el art. 368 CP 'implica la consideración de lesivos para la salud pública de todos los actos que, en último término favorezcan o faciliten el consumo ilegal'.

Ello significa la necesaria remisión a los cuadros y tablas confeccionados por los organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicología; estos es, la cuestión esencial, como indica la reciente sentencia del TS de 22 de enero de 2004 , es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, de modo que un acto de transmisión como el que estamos analizando sólo podrá ser impune cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que sólo ocurre cuando carece de virtualidad para producir efectos propios de que se trate, lo que significa que cuando se aprecia la presencia suficiente del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será tìpica.

Así, según informe del INT,plenamente asumido por el Tribunal Supremo, la dosis mínima psicoactiva de heroína corresponde a una cantidad situada entre la mitad y el tercio de la dosis parental de morfina que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos, lo que supone que una cantidad de heroína comprendida entre 0,0006 y 0,001 gramos no es absolutamente inocua, con la consecuencia de que su tenencia con predisposición de tráfico es creadora del riesgo para la salud pública prohibido por la normal penal. Dicha dosis mínima psicoactiva se eleva, tratándose de cocaína a 50 mg.

Dicha doctrina ha de ser aplicada a juicio de esta Sala a los hechos objeto de enjuicimiento, pues se ha declarado probado que el acusado ha vendido tres papelinas de heroína en cantidad pura, equivalente a 0,014478 gr. superior a las dosis mínimas antes mencionadas, por lo que su conducta resulta relevante desde el punto de vista de la antijuridicidad material y formal en cuanto supone un riesgo para la salud pública.

La reforma del Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, en materia de tráfico de drogas añade un segundo párrafo al art. 368, que posibilita a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, impidiendo hacer uso de esa facultad si concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en los art. 369 bis y 370.

El texto legal acoge la tesis doctrinal, (véase, por todos Rei Huidobro, L F) que mantenía que la previsión de una pena privativa de libertad mínima de tres años para cualquier delito de tráfico de drogas catalogadas como gravemente nocivas para la salud de los consumidores, podía en ocasiones resultar desproporcionada con la gravedad del hecho delictivo realizado, sobre todo en aquellos casos en los que se trataba de cantidades mínimas de droga y el agente era un delincuente primario, pues la pena de tres años, le obligaba a ingresar en prisión. Ello motivó de un lado, la solicitud a menudo por los propios tribunales de indultos parciales a favor de los penados, y de otro, el surgimiento de diversas doctrinas jurisprudenciales, encaminadas principalmente a mitigar la excesiva crudeza punitiva que el Código preveía para tales supuestos, como la teoría del pequeño traficante-consumidor, que menudea con droga con el fin de procurarse un autoconsumo y que propiciaba con frecuencia la aplicación de atenuantes cualificadas por disminución de su imputabilidad; o las terorías que consideraban atípicas conductas tales como el tráfico de sustancias estupefacientes con dosis mínima psicoactiva, o la entrega de cantidades pequeñas de droga a familiares con el fin de evitarles el síndrome de abstienencia, etc.

Ya el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 5 de abril de 2005, acordó que los Magistrados que lo deseasen, formulasen propuestas para modificar el art. 368, con el fin de incorporar un párrafo segundo que incluyese una modalidad atenuada para el supuesto de cantidad módica, cuando apenas superaba la dosis mínima psicoactiva que ocasiona una lesión nimia a la salud colectiva.

El posterior Acuerdo no Jurisdiccional de 25 de octubre de 2005, contemplaba dos propuestas: una primera presentada por el Magistrado Sr. Martín Pallín, que se orientaba a concretar la penalidad cuando se tratase de cantidades módicas, estableciendo que las penas deberían oscilar entre los seis meses y los dos años, en caso de tratarse de sustancias que no causen grave daño a la salud, y de dos a cinco años, cuando causasen gravo daño; y una segunda formulada por el Magistrado Sr. Martínes Arrieta, que planteaba la incorporación de un segundo párrafo al art. 368, con el texto siguiente: 'no obstante lo dispueseto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del heco y a las circunstancias personales del culpable', propuesta esta última que es p or la que se ha decantado la reforma.

La actual fórmula permite al tribunal mitigar el rigor punitivo, posibilitando degradar la pena en un grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, y con ello evitar el ingreso en prisión de aquellos traficantes primaros de pequeñas cantidades de droga, a los que al ser condenados a penas no superiores a los dos años de prisión, se les podrá conceder el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de dicha pena. La escasa entidad del hecho vendrá motivada normalmente por la escasa cantidad de droga objeto de tráfico, mienetras que las circunstancias personales del culpable pueden ser diversas; normalmente se referirán a la conducta del denominado consumidor- traficante, sobre todo cuando no presente una clara adicción que permita la aplicación de una circunsancia atenuante cualificada por su disminución de imputabilidad; pero las circunstancias personales pueden ser de otra índole, como por ejemplo, la relación familiar o de amistad existente entre quien efectúa la entrega de la droga y quien la recibe, siempre que tal acción no quepa ser considerada como un acto de consumo compartido.

Entiende la Sala que dicha atenuación ha de ser apreciada en el presente caso al acusado, a tenor, en especial de la escasa entidad de la sustancias objeto de la transacción, y a las propias circunstancias personales del autor, respecto del cual tan solo se le conoce otro antecedente en la venta de drogas con anterioridad a estos hechos, a lo que se une un aparente falta de medios de vida en nuestro país.

TERCERO.-De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de actor material, a Arsenio , por sus actos voluntarios de conformidad con lo dispuesto en los art. 27 y 28 del C.P ., concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria de reincidencia, al haber sido condenado por sentencia de 30 de enero de 2002 dictada por esta Audiencia Provincial de Bizkaia a la pena de 18 meses de prisión por idéntico delito ( art. 22.8 C.P .) de su responsabilidad criminal.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , concurriendo circunstancia atenuante como se verá, y no revistiendo los hechos gravedad tal que justifique la imposición de la pena en otra medida mas alta, se considera ajustada a derecho la pena solicitada por el Ministerio Fiscal pero en el grado mínimo previsto legalmente de 21 meses de prisión, en aplicación precisabmente al principio de proporcionalidad a que apeló la defensa en su informe y en especial a la previa condena por mismos hechos, multa de 840 euros teniendo en cuenta tanto del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transación realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 8 días de privación de libertad, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.P .

Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P ., se acuerda el comiso de la droga aprehendida y del dinero incautado al hoy condenado, que ascendió a 48,25 euros, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al art. 338 de la LECrim ; justificándose el comiso del dinero (155,5 euros), al no constar acreditada mediante prueba documental o testifical fuente de ingresos lícita conocida por parte del mismo, por lo que unido a la transacción en que intervino el día de autos, todo apunta a considerar que procede de la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes.

QUINTO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto en los art. 123 del C.P . y 239 y 240-2º de la LECrim . es procedente imponer el abono de las causadas al condenado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Arsenio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 21 meses de prisión, multa de 840 euros, con la responsabilidad personal legal en caso de impago, de 8 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.