Sentencia Penal Nº 64/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 12/2014 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00064/2014

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500078

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000012 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: ESCUELAS SALESIANAS SAN JUAN BOSCO ESCUELAS SALESIANAS SAN JUAN BOSCO

Procurador/a: D/Dª MARIA ISABEL DIEZ ALMODOVAR

Abogado/a: D/Dª EDUARDO MEDINA CORRECHER

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 12/14-PA (PENAL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

Magistrados

En Cartagena, a 25 de febrero de 2014.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 64/14

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado nº 220/10 antes Procedimiento Abreviado nº 45/04 del Juzgado de Primer Instancia e Instrucción nº 2 de Cartagena (actual Juzgado de Primera Instancia nº 1) (Rollo nº 12/14-PA), por el delito de estafa, contra Victoriano , Bernardino y Estructuras de Hormigón y Cimentación Carboneros SL, representado por el/la Procurador/a D. Juan Andrés Jiménez Muñoz y defendido por el Letrado D. José Miguel Roda Alcantud. Han sido partes en esta alzada como apelante las Escuelas Salesianas San Juan Bosco, representada por la Procuradora Dª Mª Isabel Díez Almodovar y defendida por el Letrado D. Eduardo Medina Corredor, y como apelado los citados acusados con la misma representación y defensa y el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponenteel Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, con fecha 5 de noviembre de 2013, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: ' A la vista de lo actuado, se declara probado que en fecha 20 de marzo de 2003, la entidad Escuelas Salesianas San Juan Bosco interpuso querella contra Victoriano y Bernardino , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y contra la mercantil 'Estructuras de Hormigón y Cimentación Carboneros' SL como responsable civil directa.

En dicho escrito de querella se relataba que en fecha 4 de septiembre de 2000 se firmó un contrato entre Escuelas Salesianas San Juan Bosco, y D. Victoriano y D. Bernardino , como administrador y apoderado respectivamente de la mercantil 'Estructuras de Hormigón y Cimentación Carboneros' SL representada ésta por el acusado Victoriano , en virtud del cual la segunda debía construir para la primera un edificio destinado a educación infantil; la contraprestación derivada del contrato valorada en 50 millones de pesetas, se haría efectiva mediante la permuta de un solar, terreno, propiedad de la querellante.

Posteriormente en fecha 19 de diciembre de 2000 se suscribe escritura pública de segregación y permuta de la referida finca a fin de que los acusados que precisaban ostentar la titularidad de la finca, pudieran obtener hipoteca sobre la finca y poder así construir las viviendas programadas.

En tercer contrato de fecha 27 de diciembre de 2000, la entidad Escuelas Salesianas San Juan Bosco pacta con los acusados la entrega por parte de éstos de dos dúplex ubicados en la zona de la parcela permutada más cercana a la Iglesia, además de otra serie de cláusulas y contraprestaciones.

En estos dos contratos antes mencionados aparece únicamente la firma del acusado Bernardino .

Por último en contrato de fecha 23 de marzo de 2001 (no habiendo resultado acreditado que la firma que allí obra sea del acusado Bernardino ) se estipula que los querellantes debían entregar a la denunciante, sin coste y libre de cargas, los dos dúplex señalados.

En fecha 20 de noviembre de 2002 la entidad querellante dirige requerimiento notarial a los acusados, instándoles a la entrega de los referidos dúplex; y ante la negativa de aquellos, se interpone demanda de juicio ordinario, seguido ante el antiguo Juzgado de 1a Instancia n 6 de Cartagena (actual Juzgado de 1a Instancia n° 3) con el numero 597/2002.

El día 23 de enero de 2003, la mercantil 'Estructuras de Hormigón y Cimentación Carboneros' SL vende la finca registral n° NUM000 (que se hallaba enclavada en la parcela objeto de permuta) a D. Onesimo , venta que fue posteriormente revocada en virtud de escritura publica de fecha 12 de marzo de 2003. Asimismo la finca registral n° NUM001 (ubicada en el referido solar) en virtud de escritura de fecha 23 de enero de 2003 es vendida por los acusados a D. Carlos Alberto y D Inés , constando ambas fincas hipotecadas a tenor de la nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Cartagena, unida a las actuaciones.

En la mañana del día 23 de enero de 2003 los acusados son emplazados con entrega de la demanda, auto que acordaba la anotación preventiva de demanda y eran citados para el acto de la vista a celebrar ante el Juzgado de 1a Instancia, el día 27 de enero de 2003, respecto del embargo de las fincas.

Los hechos anteriormente relatados, no son constitutivos de infracción penal'.

Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: ' Que debo absolver y absuelvo a Victoriano , Bernardino y a la mercantil Estructuras de Hormigón y Cimentación Carboneros SL del delito de estafa del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales'.

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el/la Procurador/a D. Juan Andrés Jiménez Muñoz, en nombre y representación de Victoriano , Bernardino y Estructuras de Hormigón y Cimentación Carboneros SL, admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 12/14-PA, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por la acusación particular contra la sentencia absolutoria dictada en las presentes actuaciones. En primer lugar entiende que existe una redacción parcial y sesgada de los hechos probados que ha infringido su derecho a la tutela judicial efectiva, habiendo incumplido la juzgadora de instancia el deber impuesto por la Audiencia Provincial de llevar a cabo una nueva redacción de los hechos probados, al haber dejado fuera hechos que se consideran totalmente acreditados por la apelante y que configuran la realidad del delito de estafa por el que formulaba apelación, por lo que se trata de unos hechos probados incompletos y que necesitan de una mayor precisión en el relato fáctico de la contenida en la sentencia apelada. En segundo lugar se considera que existe error en la apreciación de la prueba, llevando a cabo la redacción de los hechos que el apelante entiende que deben ser considerados probados, de los que entiende que se prueba el dolo en la actuación de los acusados al haber vendido a terceros y gravado con una hipoteca una de las fincas a pesar de conocer de su obligación de trasmitir los mismos libres de cargas y gravámenes por los contratos privados firmados por las partes. Denuncia igualmente infracción de las normas jurídicas por no aplicación del artículo 251.1 CP , pues los dúplex sólo estaban pendientes de la entrega a la entidad querellante, habiendo sido requeridos los acusados con dos meses de antelación para la entrega de las fincas, siendo evidente el ánimo de lucro y la existencia de engaño, tratándose de una cuestión de naturaleza penal y no meramente civil como se indica en la sentencia apelada.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

Por los acusados absueltos se oponen al recurso y solicitan su desestimación, pues los hechos constituyen un problema de naturaleza civil y no deben ser criminalizados. Así, por un lado, no existe constancia de la obligación de entregar los dos dúplex a la apelante, pues se pretende la misma sin contraprestación alguna a favor de los querellados, apareciendo por primera vez dicha obligación después de la escritura de cumplimiento de la permuta pactada para la construcción del edificio del colegio de educación infantil. Se trata de un contrato sin causa, cuestión que debe ser resuelta en el ámbito civil cuyo procedimiento está pendiente de sentencia, y por ello una conducta atípica que no puede encuadrarse nunca en el supuesto de doble venta del artículo 251 CP . Insiste en que la parte apelante ha incluido nuevas alegaciones en el escrito de apelación que no fueron tomadas en consideración ni en la querella ni en el escrito de acusación ni en el acto del juicio, por lo que no pueden ser valoradas, como es lo relativo a la contraprestación de la construcción del comedor escolar.

Segundo : La primera cuestión que se plantea en el recurso es de tipo formal, al entender el apelante que la juez a quo no ha cumplido con el mandato de este tribunal en la sentencia dictada con fecha 26 de septiembre de 2013 en la que se acordó la nulidad de la anterior sentencia dictada por la juzgadora a quo por falta de hechos probados.

Este motivo debe ser desestimado pues es evidente que la nueva sentencia sí cumple con las exigencias de forma y contenido previstas en la ley, tanto en relación al relato de hechos probados como en la motivación de la resolución absolutoria finalmente alcanzada en instancia, de forma que ha respetado lo acordado por este tribunal en la anterior sentencia. La parte apelante puede legítimamente discrepar de algún aspecto concreto del relato de hechos probados, así como también puede discrepar de la fundamentación de la sentencia, pero no puede afirmar que no existe un relato de hechos, pues la sentencia apelada reproduce los diferentes contratos aportados por la propia querellante y hace igualmente referencia a las transmisiones llevadas a cabo sobre las dos fincas que entiende que le deberían de haber sido entregada en virtud de los citados contratos públicos y privados en los que basa su propia acusación. Estos son los hechos probados y no otros, pues lo pretendido por la parte apelante es incorporar una serie de afirmaciones subjetivas, que no se han considerado probadas por la juez a quo como razona en sus fundamentos de derecho, lo que implica que simplemente quiere sustituir el criterio judicial por el suyo propio, lo que lógicamente viene a constituir el objeto del recurso de apelación sobre el fondo que será posteriormente examinado.

Tercero : El primer motivo alegado radica en la existencia de error en la apreciación de la prueba al entender que está totalmente acreditada la existencia de dolo en la actuación de ambos acusados. Lo primero que hay que señalar es que ambos han resultado absueltos en primera instancia, de forma que la condena de los mismos en esta alzada se vuelve extremadamente dificultosa, pudiéndose incluso afirmar que la misma está vedada en la alzada con base en la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en numerosas sentencias que se inician en la número 167/2002, de 18 de septiembre , y a la que siguen entre otras muchas la 209/2003, de 1 de diciembre (BOE de 8 de enero de 2004), doctrina conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del recurso de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena deba basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios, tesis que aparece de nuevo recogida, aunque ligeramente matizada, en sentencias como las número 94 , 95 y 96 de 2004, de fecha 24 de mayo (BOE de 10 de junio) en las que se insiste en que la única posibilidad de dictar una sentencia condenatoria puede basarse en la valoración de nuevas pruebas practicadas ante el órgano de apelación o en otras que no exijan su examen bajo los principios antes dichos, manteniéndose la anterior doctrina actualmente tras numerosísimas sentencias, como la 1/2010, de 11 de enero , (BOE 10 de febrero) y la 30/2010, de 17 de mayo (BOE de 12 de junio). De otro lado, el mismo Tribunal ha puesto de manifiesto que el visionado de la grabación del juicio oral no puede sustituir a la inmediación judicial y no sirve de base para fundar una condena sobre las pruebas personales practicadas en el plenario, siendo exponente de esta doctrina la sentencia 2/2010, de 11 de enero (BOE de 10 de febrero) y la citada 30/2010, de 17 de mayo, que se hace eco de la doctrina de la 120/2009, de 18 de mayo de 2009.

En el presente caso nos encontramos ante un conjunto de pruebas de carácter documental, los diversos documentos aportados con la querella así como los documentos referidos a las transmisiones de los dos dúplex que se reclaman como de su propiedad por parte de la ahora apelante. Del examen de los mismos no se desprende de forma nítida la existencia de dolo alguno, pues no se puede olvidar que conforme a la contestación del requerimiento notarial (folio 42 de las actuaciones) llevada a cabo por el Sr. Bernardino con fecha 25 de noviembre de 2002, por éste en nombre de la mercantil se declaraban resueltos los contratos firmados por las partes ante lo que denunciaba como incumplimiento por parte de las Escuelas Salesianas San Juan Bosco de sus obligaciones derivadas de tales contratos, resolución por tanto anterior a la fecha de las posteriores compraventas sobre los dos dúplex discutidos. Por tanto la existencia de dolo sólo podría venir determinada de la conjunción de tales documentos con las declaraciones prestadas en el juicio oral por los acusados y los testigos que depusieron en el mismo, lo que nos llevaría a la necesidad del examen de dichas pruebas personales sin haber sido practicadas las mismas en esta alzada y sin que tales pruebas puedan ser repetidas, de forma parcial y limitada, como se pretendía por parte de la apelante en su recurso de apelación. Esta imposibilidad de revisión limita la capacidad de condena en segunda instancia.

Cuarto : No obstante lo anterior, siendo la respuesta anterior puramente formal y por ello poco satisfactoria para el derecho a la tutela judicial efectiva de la mercantil apelante, debe examinarse por este tribunal el fondo del recurso a los efectos de justificar la confirmación de la absolución dictada, pues estamos plenamente conformes, después de analizar las pruebas practicadas, con la decisión adoptada por la juzgadora a quo en su motivada resolución.

Dado que el Fiscal no ha recurrido la sentencia, la acusación que se sigue sosteniendo por la ahora apelante radica en exclusiva en la infracción del artículo 251.2º CP , que es aquel por el que se formuló acusación por la inicial querellante. Como es sobradamente conocido, el delito de estafa (por todas, la STS de 31/10/2003 ), con cuya definición se abre el capítulo que el Código Penal dedica a las defraudaciones, se integra con la concurrencia de varios requisitos: a) un engaño, principio y núcleo de la acción típica, que es realizado por el autor de la infracción, bien mediante un solo acto, bien mediante una sucesión de actos más o menos compleja; b) la suficiencia de este engaño para producir error en otro, requisito cuya existencia dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, de forma que para formar criterio sobre este particular no sólo deberá atenderse a la perfección del artificio creado sino a la madurez, preparación y situación social de la persona que se pretende engañar y a los usos vigentes en el ámbito o sector en que el engaño se utiliza; c) la producción de un error en otro a causa del engaño, error que puede consistir, bien en una definición desviada de la realidad, bien en un puro y simple desconocimiento de la misma por haberla ocultado la maquinación del autor; d) un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto engañado a consecuencia del error a que ha sido inducido; e) que tal desplazamiento origine un perjuicio económico en quien lo hace o en otra persona y f) que, como elemento subjetivo específico de la infracción, la acción del autor haya estado inspirada por el ánimo de lucrarse a costa ajena y mediante el empleo del engaño. También es preciso señalar que dentro del ámbito de la estafa impropia, que se configura en el artículo 251 CP , la jurisprudencia constituye un delito autónomo respecto a la estafa común, por lo que no es necesario que concurran específicamente cada uno de los elementos típicos del artículo 248 del citado Código ( SSTS núm. 780/2010, de 16 de septiembre , y núm. 333/2012, de 26 de abril ).

Por su parte la STS de 26 de abril de 2012 determina los elementos básicos para la concurrencia de este delito del artículo 251.2 CP al señalar que ' Lo relevante para que concurra el tipo es: 1º) que el vendedor transmita el bien ' libre de cargas y gravámenes ',.... Y 2º) que sin embargo el bien se encuentre gravado(o sea enajenado) , desconociéndolo el comprador...'. Sin embargo también es preciso señalar que la aplicación de este tipo no se produce de forma objetiva como consecuencia de la concurrencia de los dos requisitos, sino que es preciso atender a los elementos fácticos unidos a las actuaciones a los efectos de dar una respuesta personalizada al caso concreto enjuiciado. En tal sentido las más recientes condenas del Tribunal Supremo en base a este tipo incorporan el elemento del engaño bastante para justificar la condena llevada a cabo. Así la citada STS de 26 de abril de 2012 , se fundaba en la expresa afirmación del vendedor de que el préstamo ya estaba pagado, conociendo el comprador por la nota registral la existencia de la carga, cuando la realidad era que quedaba un resto por abonar, hecho que no podía ser conocido por el comprador; también hubo condena en la STS de 30 de mayo de 2012 , basada en una declaración de estar libre de cargas la finca vendida y haberse otorgado distribución de responsabilidad entre las viviendas de la promoción del préstamo al promotor, incluyendo la vivienda vendida, en fecha posterior a la compraventa y desconociéndolo el comprador. Desde esta perspectiva procede el examen de la responsabilidad de cada uno de los acusados, en especial la concurrencia del dolo precedente.

Lo primero que se hace preciso señalar es la absoluta ausencia de cualquier tipo de intervención del acusado Victoriano en los hechos básicos de transmisión y gravamen de los dúplex que reclama la apelante. Insiste el recurrente en la responsabilidad del mismo sin especificar ni un solo dato que determine el alcance de su intervención en estos hechos, más allá de su condición de administrador de la mercantil Estructuras de Hormigón y Cimentación Carboneras SL. En tal sentido en todos los documentos referidos a los citados dúplex (contrato privado de 27 de diciembre de 2000, contrato privado de 23 de marzo de 2001, contestación al requerimiento notarial de 25 de noviembre de 2002, escritura de renuncia al contrato sobre la finca NUM000 de 12de marzo de 2003 o escritura de subrogación hipotecaria sobre la finca NUM001 de 23 de enero de 2003) interviene exclusivamente en nombre de la mercantil como apoderado de la misma Bernardino , por lo que no consta que el Sr. Victoriano asumiese personalmente obligación de entrega de los dúplex ni realizase acto alguno tendente a incumplir esta a obligación. La responsabilidad penal sigue siendo personal en nuestro Derecho y de ahí la exigencia de que un acusado haya llevado a cabo algún tipo de actuación que sea encuadrable en el ámbito del tipo por el que viene siendo acusado. Ninguna de las condiciones de la estafa impropia se cumple en relación a este acusado, pues la vinculación de la mercantil se llevó a cabo a través de la actuación de un apoderado, que de hecho es la persona que dirigía la empresa aunque formalmente estuviese a nombre de su hijo.

Por lo que respecta a la responsabilidad del Sr. Bernardino , debemos confirmar el criterio señalado por la juez a quo al entender que no existió dolo alguno antecedente en virtud del cual pretendiese, cuando se asumió la obligación de entrega de los dos dúplex, no cumplir con la misma en perjuicio de la entidad apelante. Podría admitirse, a efectos puramente dialécticos, que cuando surgieron las discrepancias entre las partes en la ejecución de los contratos, el Sr. Bernardino procediese a una trasmisión precipitada de los dúplex a los efectos de no entregar los mismos a las Escuelas Salesianas e incumplir por ello la obligación civil asumida por él en nombre de la mercantil. Estaríamos hablando por tanto de un dolo subsecuente y por ello penalmente inocuo y que tendría su campo de actuación en la jurisdicción civil. Dada la existencia de un proceso civil, al parecer paralizado, el juicio ordinario nº 597/02 seguido ante el actual Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, no es procedente en este proceso penal entrar a valorar sí existe o no obligación de entregar los dúplex, ni la validez de los contratos privados de 27 de diciembre de 2000 y 23 de marzo de 2001, pues ambas cuestiones son sin duda el objeto del citado proceso civil. En todo caso surgen serias dudas, en el análisis estrictamente penal de ambos documentos, sobre dicha obligación por la aparición sorpresiva de la entrega de dichos dúplex sin contraprestación alguna en el inicial contrato de 27 de diciembre de 2000 (la relación con la concesión de otra obras se produce en el contrato de 23 de marzo de 2001) y su falta de relación con las obligaciones asumidas por las partes en el contrato de obra de 4 de septiembre de 2000 y la escritura de segregación y permuta de 19 de diciembre de 2000; por el no reconocimiento por el Sr. Bernardino de la firma del contrato privado de 23 de marzo de 2001; así como por la resolución contractual llevada a cabo en virtud de la contestación del requerimiento notarial de 25 de noviembre de 2002 (sin prejuzgar la validez de dicha resolución). Este conjunto de dudas impiden que en un proceso penal puedan ser apreciadas en contra del acusado, por la indiscutible vigencia del principio in dubio pro reo, y llevan aparejadas automáticamente la absolución de dicho acusado. Finalmente también hay que tener en cuenta que la propia apelante era plenamente conocedora de que los querellados iban a hipotecar la finca que adquirían por permuta y en la que se iba a desarrollar la construcción de las viviendas entre las que se hallaban los dúplex reclamados; así lo indica cuando justifica el otorgamiento de la escritura de segregación y permuta antes de la entrega definitiva de las obras del edificio de educación infantil, por lo que mal puede hablar de ocultación de cargas o de gravamen anterior a la transmisión, sin perjuicio de haber podido exigir la liberación de las citadas cargas en caso de que hubiesen procedido a la entrega de los dúplex y con carácter previo a tal entrega.

En definitiva no se dan los elementos del tipo de la estafa impropia del artículo 251 CP , por lo que debe mantenerse la absolución acordada en primera instancia también con relación al Sr. Bernardino .

Quinto : Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Isabel Díez Almodovar, en nombre y representación de Escuelas Salesianas San Juan Bosco contra la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena en el Procedimiento Abreviado nº 220/10 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.