Sentencia Penal Nº 64/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 106/2013 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

Dª PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de septiembre dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas de GC, seguido por un delito de abuso sexual, contra Arcadio , con DNI número NUM000 , hijo de Doroteo y de Cristina , nacido en Las Palmas el NUM001 de 1968, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por el Letrado D. Alfonso Manuel Dávila Santana y representado por la Procuradora Dª. Mª Olga Dávila Santana; y Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 183.1 y 4 a ) y d) en relación con el 48 y 57 del Código Penal . Es autor el acusado a tenor del artículo 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de seis años de prisión y seis años de prohibición de acercarse o comunicar en forma alguna con Olga , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Luis como representante legal de la menor Olga en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daños morales a la misma, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 CP .

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido.

UNICO: Probado y así se declara que el acusado Arcadio , con D.N.I. nº NUM000 , de 45 años de edad, nacido el NUM001 de 1968, con antecedentes penales que por su fecha han de entenderse cancelados (condenado por sentencia firme dictada el 23/10/96 por la AP de Las Palmas a la pena de 2 años y 4 meses de prisión por delito contra la salud pública), en hora indeterminada, pero en todo caso durante la noche del 4 al 5 de mayo de 2013, aprovechando que su hija Olga , de tres años de edad , nacida el NUM002 de 2009, dormía en su misma habitación en el domicilio que comparte con su padre sito en la CALLE000 número NUM003 de esta capital, con la intención de satisfacer sus instintos libidinosos, le hizo tocamientos en la zona genital, con tal persistencia y duración que la menor se despertó llorando por dolor que le inflingía el acusado.

A causa de tal agresión, la menor, además de la irritación en labios mayores y menores, presentada dos heridas incisas, una en el labio menor izquierdo y otra en intraoito lateral izquierdo, con pequeño sangrado local en ambas zonas.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual, tipificado y penado en el artículo 183.1 y 4 a ) y d) en relación con el artículo 48 y 57 del Código Penal .

Los hechos declarados probados han quedado acreditados a través de la exploración de la menor, Olga , realizada en el Juzgado de Instrucción, que ha quedado corroborada por otras pruebas, en concreto y de especial relevancia, la declaración del Médico Forense y de la Médico que atendió a la menor en el hospital Materno-Infantil de esta Capital, además se cuenta con el testimonio de la madre de la menor.

El letrado de la defensa considera que la exploración de la menor no es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado, puesto que se trata de una niña muy pequeña, tres años de edad cuando sucedieron los hechos, sin embargo en este caso contamos con informes médicos que acreditan que la níña tenía dos heridas incisas de pequeñas dimensiones localizadas en el labio menor izquierdo y otra en introito vaginal lateral izquierdo (folio 5), con sangrado de pequeñas dimensiones en introito y labio menor sin que se aprecien otras lesiones en el resto de genitales, que vienen a corroborar lo que la menor dice en concreto: 'Que cuando va por la noche la coge (el acusado) sobre la espalda y la quiere mucho y le hace caricias en el PIPI, cuando está en la cama y le gusta no le duele. Que cuando el papá le toca el pipi ella le dice 'tócame el pipi'' Para añadir: 'Que su padre estaba haciendo caricias en el pipi, que ella lloraba. Que estaba dormida y se despertó porque alguien le estaba tocando y era papá.'. Por último la niña dice ante el Juez de Instrucción que: 'Que es verdad cuando vino de casa de su padre su madre le preguntó que el pasó y ella dijo que papa le había tocado el pipi, ella lloraba y papá le daba en la boca' (folio 44).

La menor no ha declarado ante el Tribunal, sin embargo consideramos que no es necesaria su presencia para poder valorar sus manifiestaciones ante el Juez de Instrucción, que fueron leídas en el acto del juicio a petición del Ministerio Fiscal. Esta Sala no puede dejar de tener en cuenta que la níña es muy pequeña y que, como luego se explicara, afortunadamente no hay signos de que estos hechos le hayan causado algún trauma de forma que debemos evitar que una nueva declaración le pueda producir un perjuicio psicológico. Además y esto es lo fundamental, el Letrado de la defensa da por buena la exploración de la menor en el Juzgado de Instrucción, o al menos nada ha manifestado en contra, salvo que la considera prueba insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, pero esto es una cuestión diferente porque forma parte de la valoración de la prueba que debe hacer este Tribunal pero que no afecta a la validez de la exploración de la menor.

El Médico Forense y la doctora que atendió a la menor en el Hospital Materno-Infantil, declararon en el acto del juicio y manifestaron, el primero que la menor le dijo, cuando le preguntó que le había pasado, que Papá le tocó en el pipi y que escenifica con su mano tocamientos genitales y que le dijo a Jacinta (una vecina) y a Mamá que le picaba el pipi. Estas manifestaciones de la menor se recogen en el informe forense (folio 4). Por su parte Dª Salome lo que recordaba era que le preguntó a la niña que había pasado y que la niña le dijo que no lo había pasado bien. Además los dos doctores constataron la existencia de las lesiones que se recogen en el informe médico forense.

La madre de la menor nos ha parecido sincera y no apreciamos en su declaración ningún ánimo espurio. El acusado mantiene que lo único que quiere es dinero y que en un mensaje de teléfono ya le dice que no va a ver a su hija. Para acreditar ello se exhibe al Tribunal el teléfono móvil del acusado y en concreto dos mensajes que fueron transcritos por la Secretaria Judicial de la Sala y que dicen lo siguiente: 'Coño t he mandado tres mensajes a ver si estas mejor y no me contestastes se nota ke estas mejor x ke fuiste asta mercadona ya no t beso el culo mas muxaxo pa los demas tienes pa tu hija ke no tiene ni un yogur no tienes x eso ya no kiero mas na contigo Arcadio x falso y mentiroso y ahora t va a costar ver a tu hija el dinerito pa tu padre mi hija pa mi 25 de Marzo. 2013 15.30 De: + NUM004

' Hoy, en el día del padre quiero darte las gracias papa por. Todo lo ke eres para mi, gracias x todo.De parte de Cristina y Piedad 19 de Marz. 2013 16:23 De : + NUM004 '

Pues bien estos mensajes fueron reconocidos por la Madre de la menor si bien aclaró que él le ha mandado a ella muchos mensajes amenazantes. Con relación a ellos debemos decir en primer lugar que tan solo se han exhibido esos dos mensajes, que no sabemos en que contexto se produjeron y que por tanto y como dice la testigo pudieron ser respuesta de otros que le mandó el acusado en tono no muy amistoso. En segundo lugar, para este Tribunal estos mensajes acreditan justamente lo contrario de lo que se pretende por la defensa, es decir que las relaciones entre el acusado y la madre de Olga no era mala, hasta el punto de que le manda un mensaje en nombre de su hija felicitándole al acusado el día del padre, es evidente que una niña de tres años no puede redactar ese mensaje y que a pesar de haber enviado el mensaje de 25 de marzo de 2013 diciéndole que tiene dinero para los demás y no para su hija y que le va a costar verla sin embargo el fin de semana del 4 al 5 de mayo dejó que se llevara a la niña y no solo eso sino que permitió que cuando fue a llevarla de retorno al domicilio de la madre pasara un rato dentro de la casa. El acusado no dice que ese fin de semana se produjera ninguna discusión con relación a la manutención de la niña o que le pidiera dinero y él se negara a dárselo, por lo tanto no hay ningún motivo para pensar que la madre intentara perjudicar al acusado de una manera tan grave denunciando unos abusos. Y además en el acto del juicio Dª Luis declara que el acusado siempre le daba dinero para la niña y lo que le hacía falta a la niña se lo compraba, también declaró que el acusado también se ha portado bien con el hijo que tiene ella de otra relación. En definitiva que no se aprecia ninguna animadversión de la testigo hacía el acusado.

La forma de actuar de la madre creemos que fue correcta. Así la niña dice que le pica el pipi, la madre le baja las braguitas según el acusado delante de él y ven que tiene el 'pipi' enrojecido, la madre la lava y le pone crema y como se asusta por el estado en que tiene la niña sus partes genitales, le dice al acusado que eso no es normal y que va a llevar a la niña al médico y el acusado que en otras ocasiones había acompañado a la madre y a la niña al médico, en esta ocasión se va de la casa. La niña le dice que el padre le ha tocado el pipi y la madre llama a la vecina para que oyera lo que decía la niña, y lleva a al niña al médico, es el médico del Centro de Salud el que remite a la niña al Hospital Materno Infantil donde se activa el protocolo para los casos de supuestos abusos sexuales.

El médico del Centro de Salud también declaró en el acto del juicio, si bien su testimonio fue muy pobre, se ratificó en el parte que había realizado y que se encuentra en el folio 15 de las actuaciones. Existen contradicciones entre lo poco que recordaba de esta asistencia a la menor y lo que consta en el informe en el que se ratifica, así dice que es un chico el que llevó a la niña y que la madre no estaba, sin embargo en el parte pone que las manifestaciones las hace la madre; dice que no le preguntó a la niña y que fue el chico el que le dijo lo que decía la niña y en el parte consta que es la niña la que refiere que el padre le acaricia con la mano, entiende este Tribunal que a pesar de la contundencia con la que dice que fue un chico el que llevó a la niña, en el acto del juicio se equivocó pues nadie ni tan siquiera el acusado ha mencionado que hubiera un chico en la vivienda de la madre y tampoco comprende este Tribunal como en el parte se dice: 'según manifiesta la madre'. Creemos que el testigo se equivoca en este punto y además este dato no tendría ninguna importancia pues lo relevante no es quién llevara a la niña sino el estado físico que presentaba la menor y lo que ésta decía. Debemos recordar que al médico forense si que le dijo la niña que su papá le tocó en el pipi.

Es cierto que hubiera sido deseable que se hubiera propuesto como testigo a la vecina ' Jacinta ' que fue a la que llamó la madre de la niña para que oyera lo que ésta decía sobre su padre, pero esta Sala no tiene motivos para dudar de lo que dice Dª Luis sobre lo que le dijo a ella la niña de que su padre le tocaba el pipi.

El acusado niega los hechos y la defensa plantea que las lesiones que presentaba la niña en la zona genital se las podía haber causado la madre al ponerle crema, pero este argumento decae desde el momento en el que es el propio acusado el que reconoce que la niña estaba en sus rodillas y que como la niña le dice que le pica el pipi, sobre la marcha y en presencia de la madre le baja los pantalones y las braguitas y estaba toda irritada por la zona externa de los genitales y que la madre se la llevó a ponerle crema y no cree este Tribunal que para poner crema se causen las lesiones que presentaba la menor en sus genitales, cuando además ésta se queja antes de que la madre le ponga la crema.

La defensa descarta la existencia de un delito de abusos sexuales, porque a la niña se la da de alta en el Hospital, sin ningún tipo de tratamiento, y no hay ni estrés postraumático ni secuelas. Para este Tribunal que las lesiones que presentaba la menor no precisaran tratamiento y que se le diera de alta en el hospital, no significa que las mismas no existieran pues las mismas fueron vistas por el Médico Forense y la doctora que la atendió en el Hospital. Afortunadamente la niña no tiene secuelas ni estrés postraumático, pero es que lo que dijo la niña ante el Juez de Instrucción es muy relevante y dice mucho de su sinceridad e ingenuidad, es una niña muy pequeña, tres años, que dice que le gusta cuando su padre le hace caricias en el pipi y que le dice a su padre que le toque el pipi, la niña no lo ve como algo malo, pero ese día su padre le hizo daño cuando le hacía caricias en el pipi y ella lloraba, la niña relata como estaba dormida y se despertó porque alguien le estaba tocando y era papa. Una niña tan pequeña no ve como algo malo que le hagan caricias en sus partes genitales al contrario le gusta y le pide a su padre que se las haga, pero en ningún modo puede considerar el Tribunal que para el padre no respondan a un ánimo libidinoso, pues ese día se las hizo cuando la niña estaba dormida y además haciéndole daño hasta el punto de que le causó las dos heridas que fueron objetivadas por el médico forense.

En definitiva considera este Tribunal que existe prueba bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado, sin que tengamos ninguna duda sobre los hechos que hemos declarado probados.

Para finalizar hacer alusión a la receta médica que aporta la defensa al inicio del juicio y que según manifiesta es de una pomada que se receta para la sarna, con ello pretenden acreditar que la madre no cuidaba a su hija la tenía desatendida, con falta de higiene y que ello le llegó a producir sarna. La madre ha dado una explicación clara sobre la sarna y manifiesta que la tuvo no solo la niña sino más miembros de la familia y fue porque estuvieron en contacto con un ratoncito que tenía su cuñada y que el médico le dijo que esa pudiera ser la causa de la sarna que se trasmite a través de los animales. No está en absoluto acreditado que la niña estuviera falta de higiene y además ello sería irrelevante en este caso, puesto que la niña acababa de pasar el fin de semana con el padre luego la mala higiene que pudiera tener la niña sería porque el padre no la aseó en esos dos días.

Se cumplen todos los requisitos del tipo del delito por el que se acusa, abuso sexual de una menor de cuatro años por su padre, conducta tipificada y penada, como ya se indicó, en el artículo 183.1 y 4 a ) y d) del Código Penal . Se atenta contra la libertad sexual de una menor, aunque ésta dada su corta edad no sea consciente del alcance de los actos libidinosos del acusado. Además la niña es menor de cuatro años y autor es el padre de la niña.

SEGUNDO: Del delito de abuso sexual es autor el acusado Arcadio , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

TERCERO: En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por ello y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de cuatro años y un dia de prisión, que es la pena mínima legalmente prevista y ello porque siendo innegable la gravedad de los hechos, un padre que abusa sexualmente de su hija de tres años de edad, la niña no ha tenido secuelas ni estrés postraumático, al menos nada de ello se ha acreditado, ni se le ha causado ningún otro perjuicio relevante que justifique la imposición de una pena superior a la mínima legalmente prevista. Conforme a lo dispuesto en el artículo 57.2 del Código Penal se impone también al acusado la pena accesoria de cinco años de prohibición de acercarse a menos de 200 metros o comunicarse en forma alguna con Olga , así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal , y dado que el mismo es imperativo cuando de delitos graves contra la libertad e indemnidad sexual se tratra, se impone al acusado cinco años de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

CUARTO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley , ya totalmente , ya en la parte proporcional correspondiente , si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento , conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2? del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente caso y si bien como ya hemos dicho la niña dada su corta edad no presenta en la actualidad secuelas por estos hechos, entendemos que el daño moral se infiere de la propia naturaleza del hecho aunque la niña no sea consciente de la gravedad de lo ocurrido. Además hay que tener en cuenta que dado que se ha impuesto también al acusado la pena de alejamiento de la menor y prohibición de comunciarse con ella, es casi seguro que la niña empezará a preguntar por su padre y por los motivos por los que no se puede acercar a ella, lo que puede incidir en ese daño moral inferido de la propia naturaleza del hecho. Y este daño moral debe ser reparado, si bien nos parece excesiva la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal de 10.000 euros, considerando más ajustada a las circunstancias del caso la de tres mil euros. El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 28 de julio de 2009 , acepta que el daño moral pueda inferirse de la naturaleza del hecho sin mayores razonamientos, si bien se debe razonar la cuantía de la indemnización que es lo que aquí intentamos hacer justificar que la cantidad de tres mil euros es suficiente para indemnizar el daño moral que lleva implícito un delito de esta naturaleza de índole sexual donde la víctima es una menor de tres años y el autor es su padre.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Arcadio , como autor responsable de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años y un día de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicación por medio alguno y aproximación a Olga en un radio de 200 metros por un periodo de 5 años; y cinco años de libertad vigilada. En concepto de responsabilidad civil se le condena a que indemnice a la menor Olga a través de su madre Dª Luis , en la cantidad de tres mil euros, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa; y con relación a la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación que le imponemos, le abonamos el tiempo que lleve en vigor la orden de alejamiento y comunicación con respecto a la menor.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.