Sentencia Penal Nº 64/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6504/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 6504/2014 (Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 64/2014.

Rollo nº 6504/2014.

Procedimiento Abreviado nº 54/2013.

Juzgado de Instrucción nº 19 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Carmen Barrero Rodríguez.

En Sevilla, a 7 de noviembre de 2014.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1.Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por Dª Mª Dolores Villalonga Serrano.

2. El acusadoD. Arcadio , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1968, hijo de Celso y de Luz , natural de Esplugues de Llobregat (Barcelona) y vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por la procuradora Dª Paloma Agarrado Estupiñá y defendido por el letrado D. Juan José Taillafert Delgado.

2.El juicio oral tuvo lugar en sesión celebrada el día 23 del mes en curso. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número NUM002 , D. Fausto , Dª Sagrario y Dª María Cristina , y la documental, que se dio por reproducida. Las partes renunciaron al testimonio del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número NUM003 . Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

3.El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar que los hechos constituían un delito contra la salud pública por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal . Estimando autor al acusado, en quien no apreció circunstancias modificativas, solicitó la pena de 3 años de prisión, con accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 100 euros, con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago. Instó asimismo la condena al pago de las costas, así como el comiso de la droga incautada, con su destrucción, y del dinero intervenido.

4.Por su parte la defensa del acusado formuló conclusiones definitivas solicitando su libre absolución.

Primero.- Sobre las 20'30 horas del día 2 de diciembre de 2012 en el cruce de las calles Agricultura y Camino de los Toros de esta capital, el acusado D. Arcadio , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, vendía a D. Fausto dos papelinas a cambio de cincuenta euros.

Segundo.- Al ser abordado por dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía que habían visto la operación el acusado guardó el dinero en el bolsillo izquierdo de su pantalón y las dos papelinas, que aun no había entregado, por dentro de su chaqueta.

Tercero.- Interceptados vendedor y comprador el acusado aprovechó el momento en que los agentes les requerían para poner sus objetos en el capó del patrullero para sacar de su chaqueta el monedero en que guardó las papelinas y vaciar su contenido en una alcantarilla que había al lado, en la que cayeron varios envoltorios en número no concretado, de los que solo dos pudieron ser recuperados dos una vez que los agentes levantaron la tapa con una palanqueta.

Cuarto.- Las dos papelinas contenían polvo blanco con un peso total de 916 miligramos y una pureza en cocaína del 59'13 %, con un valor en el mercado ilícito de 53'95 euros.

Quinto.- Al cachearle los agentes encontraron en el bolsillo izquierdo del pantalón del acusado un total de 50 euros en un billete de 20, dos de 10 y dos de 5.

Fundamentos

Primero.- El Fiscal atribuye al acusado la comisión de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (cocaína).

Pues bien, este tribunal considera demostrada la comisión de tal delito.

En efecto, el testigo policía nacional declaró que le llamó la atención (a él y a su compañero, que no pudo acudir al juicio, renunciando ambas partes a su testimonio) que el acusado era abordado en la calle por una persona que salía de un bar próximo e iniciaban un intercambio en el que el acusado recibió varios billetes de dinero y sacar dos envoltorios para entregar al otro, momento en el que intervinieron, a lo que reaccionó el luego detenido guardando raudo los billetes en un bolsillo de su pantalón y los envoltorios por dentro de su chaqueta. Añadió que cuando se procedía al registro de ambos sujetos, tras indicárseles que pusieran en el capó del coche policial lo que portasen, en un movimiento raudo y sorpresivo de la parte interior de su chaqueta donde metió aquellos envoltorios sacó un monedero cuyo contenido echó en una alcantarilla próxima cayendo varios envoltorios, de los que, una vez que abrieron la placa con ayuda de una palanqueta que llevaban en el patrullero, solo pudieron sacar dos que habían quedado atrapados en los restos de suciedad existentes en la boca de la alcantarilla. Consta también que al ser cacheado al inculpado se le encontraron en el bolsillo izquierdo de su pantalón un total de 50 euros en un billete de 20, dos de 10 y dos de 5.

Dicho esto, consideramos que ningún principio de prueba hay de que la acción no se realizase como reflejó el atestado y declaró el testigo, versión que supone, además, que no había mujeres acompañando al acusado y al otro sujeto. Presencia de mujeres que nunca fue mencionada por el sr. Arcadio hasta el momento del juicio: ante la Policía se negó a declarar y no aludió a esa presencia en su declaración ante el Juez de Guardia. El acompañamiento por dos mujeres fue introducido, sin aportar sus respectivas identidades, por el otro interceptado en su declaración del Juzgado, en la que, por cierto, las situó 'dentro del bar' al que decía que iban y no en la calle como se dijo posteriormente en el plenario situando a las dos mujeres en la escena de la detención mirando.

En consecuencia, no creemos la versión sostenida por el testigo sr. Fausto intentando corroborar la versión del acusado de que no hubo venta de papelinas sino entrega de dinero para pagara la parte que al testigo correspondía en la cena de ellos dos y dos mujeres que les acompañaban. Y ello por las severas contradicciones entre ambos y de las otras dos testigos. Contradicción en extremo tan esencial cómo que es lo que sacó de sus ropas el acusado: una cartera dijo el testigo de la que supuestamente cayeron dos papelinas; un envoltorio de pañuelos de papel del que se desprendieron, dijo el acusado, las únicas dos papelinas que llevaba para su consumo. La incredibilidad del testigo resulta también de su actitud al final -narrada en el juicio por el testigo de cargo y apuntada en el atestado- de reclamar 'sus cincuenta euros' a los agentes, siendo esa la cantidad precisamente incautada al acusado tras ser hallada en el bolsillo del pantalón en que guardó el dinero recibido del sr. Fausto . Relevante es igualmente el dato afirmado por el testigo de cargo de que al ser preguntado el acusado al comienzo de la intervención policial por el dinero que llevase solo reconoció llevar quince euros.

Tampoco resultaron creíbles las dos testigos de descargo.

Que ninguna mujer apareció por el lugar ni fueron mencionadas por los dos sujetos interceptados fue creíblemente afirmado por el testigo de cargo. Y lo sostenemos porque inverosímil es, de entrada, conforme a las más elementales reglas de la lógica y de la experiencia humana, que, siendo amigas del detenido y del testigo, nada hicieran por informar de lo ocurridos según ellas a los agentes. A mayor abundamiento, ya se dijo, como la primera vez que en los autos se menciona la supuesta presencia de dos mujeres acompañando a los dos hombres, fueron situadas 'dentro de un bar'. Pero es que, además, aparte de que hubieron de reconocer que, según su versión, tenían a sus espaldas a los varones y nada vieron, las dos testigos se contradijeron entre sí en algo tan fundamental como si se enteraron o no de lo que hacían ambos yendo las dos juntas: la sra. María Cristina afirmó que les oyó hablar del pago de la cena, mientras que la sra. Sagrario de nada se enteró.

En definitiva, estimando que los tres testigos comentados faltaron a la verdad en el plenario, no discutidos los informes periciales realizados sobre la droga en la instrucción y obrantes en la causa, este tribunal considera plenamente demostrado que el acusado iba a entregar al sr. Fausto , a cambio del dinero que de éste recibió (guardado en uno de sus bolsillos los 50 euros), las papel.

Así, pues, se impone deducir testimonio de los particulares relativos a las declaraciones de esos tres testigos que serán remitidos al Juzgado Decano de los de Sevilla para su reparto entre los Juzgado de Instrucción para investigar la posible comisión de un delito de falso testimonio. Reconocemos que el Ministerio Fiscal en el juicio solo pidió esa deducción respecto del sr. Fausto , pero, puesto que los tres faltaron a la verdad por favorecer al acusado intentado presentar un escenario con cuatro personas que ayudaba a sostener la versión defensiva, por una elemental lógica jurídica, entendemos coherente deducir tanto de culpa respecto de los tres testigos.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública descrito y penado en el artículo 368 penúltimo inciso del Código Penal , en su modalidad de tenencia para el tráfico importancia de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, como es la cocaína conforme a consolidada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Frente a lo afirmado, sin argumentarlo, en su informe por la defensa del acusado, hemos de decir que consta suficientemente que el contenido puro de cocaína superaba los 50 miligramos de droga pura establecidos jurisprudencialmente como mínimo para poder hablar de una dosis psicoactiva de cocaína ( sentencia del Tribunal Supremo de 31-10-2012, nº 822/2012 , en relación con el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005; en igual sentido, el auto de 28-2-2013, nº 518/2013). En efecto, visto el peso total de las dos papelinas y su porcentaje de pureza en cocaína, cada una tendría un peso de sustancia pura superior con creces a los 200 miligramos.

No obstante, aunque no haya sido alegada su aplicación por la defensa, estimamos apreciable el subtipo atenuado contemplado en el apartado segundo de aquel artículo vistas especialmente las circunstancias personales del acusado: 1) carece de antecedentes policiales y penales; 2) no consta que haga medio de vida del tráfico de drogas dado su amplio historial laboral en transporte internacional (como camionero) que se prolonga hasta junio de 2014, fecha del informe unido a los autos, y en noviembre de 2012 había sido contratado después de más de cuatro meses cobrando prestación de desempleo, y 3) aunque quepa inferir que en su monedero había más papelinas de droga se desconoce su número y peso de modo que, jugando la duda en su favor, ha de afirmarse que la droga aprehendida es de escasa entidad.

Tercero.- Del referido delito es responsable penalmente el acusado D. Arcadio , como autor material con arreglo a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , por la participación material y dolosa que en su comisión tuvo, como de sobras quedó demostrado con la prueba practicada en el plenario, según se ha expuesto en el Fundamento primero.

Cuarto.- No es de apreciar en el acusado la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad.

Así las cosas, optamos por rebajar las penas típicas en un grado imponiéndolas en su mínima extensión.

Quinto.- Procede decretar a tenor de los artículos 374 y 127 del Código Penal el comiso de las sustancias estupefacientes incautadas, a cuya destrucción se procederá en ejecución de sentencia, así como el de la totalidad del dinero (50 euros) intervenido, que deberá ser adjudicado al Estado.

Sexto.- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione.

Séptimo.- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución ; los artículos 1 , 16 , 27 , 28 , 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Condenamos a D. Arcadio como autorde un delito contra la salud públicaya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCUENTA EUROS(50 €), con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia.

Se decreta el comisode la droga incautada, que será destruida en ejecución de sentencia, y del dinero (50 euros) intervenido, que se adjudicará al Estado.

Firme esta sentencia, dedúzcase testimonio de los particulares relativos a la declaración de los testigos D. Fausto , Dª Sagrario y Dª María Cristina , que se remitirá al Juzgado Decano de los de Sevilla para su reparto entre los Juzgado de Instrucción para investigar la posible comisión de sendos delitos de falso testimonio.

Notifíqueseesta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente al acusado y a su representante procesal, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.