Sentencia Penal Nº 64/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 28/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/037805

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0037805

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 28/2014

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PÚBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 3359/2013

Contra / Noren aurka: Aureliano

Procurador/a / Prokuradorea: SAIOA PRADAS DE PABLOS

Abogado/a / Abokatua: ENRIQUE GOMEZ MARDONES

SENTENCIA Nº: 64/14

Presidente Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrada Dº ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao a 18 de septiembre de 2014.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 28/14, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 3359/2013 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Se dirige la Acusación Pública ejercitada por el Ministerio Fiscal contra D. Aureliano , nacido el NUM001 /1982, en Guinea Bissau, con nº ordinal de perpol NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Saioa Pradas de Pablos y bajo la dirección letrada de D. Enrique Gómez Mardones. Ha ejercido la acción pública el Ministerio Fiscal representado por D. Jose Manuel Ortiz.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 3359/13, contra D. Aureliano , habiendo emitido el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo 2º CP en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal ; estimando como responsable en concepto de autor al acusado, conforme al artículo 28 CP y concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , por lo que solicitó la imposición de la pena de tres años de prisión y multa de 30 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad. Por último, conforme al art. 89 CP solicitó que se sustituyera la pena de prisión por la medida de expulsión por un período de diez años. Comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se les dará el destino legalmente previsto y costas.

Por su parte, la defensa presentó escrito de calificación provisional en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral ha tenido lugar el mismo el día 17 de septiembre de 2014 en cuyo acto, el Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, rectificó errores materiales apreciados en su escrito de conclusiones provisionales, elevando sus conclusiones provisionales a definitivas, haciéndolo así igualmente la Defensa si bien pidiendo en fase de informes la aplicación de la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2º en relación con el 20.2ºCP .

Sobre las 19,39h del día 7 de octubre de 2013, encontrándose el acusado D. Aureliano (quien también utiliza las identidades de Rodolfo , Luis Alberto y Aurelio ) en la confluencia de las calles San Francisco con Iturrizar en la localidad de Bilbao, entregó a D. Felicisimo un envoltorio de color blanco con un peso de 0,438 gr de heroína y pureza del 2,3€ recibiendo a cambio 10€.

Al acusado le fueron ocupados en su poder 26,85€, distribuidos en 1 billete de 10, 2 de 5 y diversa moneda fraccionaria.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

La sustancia ocupada alcanzaba en el mercado ilícito un valor de 10 €.

D. Aureliano , nacido el NUM001 /1982, en Guinea Bissau, con nº ordinal de perpol NUM002 , a la fecha de comisión de los hechos había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 19 de octubre de 2011, dictada por la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Bizkaia en causa 58/2011, como autor de un delito contra la salud pública a una pena de 1 año y 10 meses de prisión.

Ha resultado probado que a la fecha de los hechos el acusado había consumido recientemente cocaína y cannabis.

D. Aureliano se encuentra en España en situación irregular.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria.

Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por la Sala de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, habiendo concluido que se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal.

En concreto, la de carácter personal ha consistido, junto con la declaración del acusado, en la testifical ofrecida por los agentes de la Ertzantza que intervinieron en el lugar el día de los hechos, tanto los componentes de la dotación de paisano actuantes en primer lugar como los de la unidad uniformada que acudieron a requerimiento de los anteriores para interceptar a quien indiciariamente había actuado como comprador y una vez ocupada la sustancia estupefaciente, detener a quien lo había hecho a su vez como vendedor. Y también se ha aportado pruebas documental, en especial de las diligencias de ocupación y registro corporal realizado, y pericial consistente en el informe de sanidad de la sustancia, obrante a los folios 118 a 120 de la causa cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación por acusación ni defensa dándose por ésta en su integridad por reproducida.

Sosteniendo a la vista de todo ello el Ministerio Fiscal que el acusado el día de los hechos entregó a cambio de 10€ una bolsita conteniendo heroína a la persona en cuyo poder fue ocupada la sustancia a cambio de dinero, y que fueron interceptados ambos, comprador y vendedor, a escasos metros del lugar sin haber sido perdidos de vista en ningún momento por los agentes que habían presenciado la transacción.

Niega, sin embargo, la defensa haber realizado dicho acto de venta o que llegara a mantener contacto alguno con el comprador ese día, manifestando que el dinero que tenía encima procedía de un giro que había recibido días antes, de lo que ha aportado prueba documental su letrado al inicio del juicio. Pero sin ofrecer, no obstante, alternativas razonables para explicar el contacto entre él y el varón que manifestaron haber presenciado los agentes no uniformados, quienes se encontraban de 'korrika'en ese momento por la zona, siendo en este particular el testimonio ofrecido en juicio por los agentes mencionados firme, congruente, claro, ausente de contradicciones entre sí en los aspectos esenciales de la dinámica de los hechos y persistente con lo recogido en su día en el atestado.

Así, los agentes de paisano, nº NUM003 y NUM004 , han relatado de forma coincidente cómo encontrándose a escasos metros vieron cómo un varón de raza blanca se acercó a otro de raza negra y comenzaban a andar juntos; y que sospechando que se tratara de 'un pase'les siguieron; que al de poco rato se pararon y el de raza negra recibió dinero del otro a cambio de algo que quien actuaba como comprador se guardó, habiendo ya ellos dado previo avisado por emisora a las patrullas uniformadas que se encontraban por la zona ante la sospecha de que se fuera a producir una venta de droga. Y que a consecuencia de ello acudieron al lugar la patrulla uniformada compuesta por los números NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , procediendo a interceptar al comprador la sustancia que acababa de adquirir, diciendo que era heroína y que la acababa de comprar por lo que se acordó la detención del acusado.

Y dicho testimonio ha sido corroborado por tres de los cuatros policías uniformados, no habiendo sido propuesto como testigo el cuarto por el Ministerio Fiscal ni la Defensa. Y así, los nº NUM005 y NUM006 han declarado que acudieron a identificar al vendedor ante la comunicación de la ocupación de la sustancia, siendo su compañero el nº NUM003 quien les indicó directamente quién era la persona. Manifestando también el nº NUM007 en la misma línea que sus compañeros, que identificaron al presunto comprador a escasos metros del vendedor, y que recibieron indicación de uno de sus compañeros de paisano de que se trataba del que había entregado el dinero a cambio de sustancia.

No obstante, la persona identificada como presunto comprador no ha podido ser oída en juicio al no haberse propuesto ni por el Ministerio Fiscal ni la Defensa en sus respectivos escritos de calificación como testigo, pese a constar identificada como D. Felicisimo al folio 9 de las actuaciones en el acta de ocupación de sustancia. Pero dicha ausencia, pese a la queja formulada por su ausencia en fase de informes por el letrado del acusado, no se considera relevante a las efectos de impedir llegar a un juicio suficiencia probatoria, habida cuenta que negando el acusado haber mantenido cualquier tipo de contacto o pase con ninguna persona de raza blanca en los momentos anteriores a ser detenido, la declaración que éste hubiera podido prestar, aún en el supuesto de negar que la droga ocupada la hubiera comprado al primero, no habría podido tener virtualidad para comprometer el juicio de inferencia que, derivado de forma lógica conforme a los criterios que aporta la lógica derivada de la experiencia común, debe desprenderse del hallazgo del dinero en poder del acusado, de la sustancia estupefaciente en poder de D. Felicisimo y de la previa transacción entre ellos que escasos momentos antes había sido presenciada por los agentes sin que desde entonces les hubieran perdido de vista. No permitiendo la inmediatez de la ocupación del dinero y de la sustancia sospechar posibles errores de identificación de las personas intervinientes en la transacción ni el objeto de la venta.

Por todo ello, el material probatorio analizado junto con la restante documental reproducida en Juicio y pericial preconstituida obrante en la causa, se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Dº Penal respecto a la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína previsto y penado en los artículos 368.2 , 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo ( su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas conforme previene el artículo 96.1º CE . ( ATS de 13 de julio, ROJ 12650/2009 ). Y siendo en el presente caso la sustancia decomisada heroína, su alta toxicidad resulta incuestionable encontrándose incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

No obstante, en fase de informes sí ha invocado la Defensa, citando varias sentencias del TS de los años 2000 y anteriores, el principio de insignificancia de la droga ocupada para rechazar que hubiera existido una puesta en peligro de la salud pública como bien jurídico protegido solicitando la libre absolución por atipicidad del hecho.

Ciertamente en el Tribunal Supremo existió hasta el año 2003 una corriente jurisprudencial consolidada que sostenía que tratándose de ventas de pequeñas cantidades de droga, el comportamiento era atípico por imposibilidad de afectar al bien jurídico salud pública, al no ser posible la difusión de la sustancia entre varios e indeterminados consumidores por tratarse de cantidades indivisibles.

Pero a partir de entonces se empezó a abrir camino la tesis contraria (expuesta detalladamente en la STS 901/2003 de 21 de junio ) según la cual para establecer la tipicidad de la conducta debía atenderse no a si la cantidad era mínima e indivisible sino a la dosis mínima psicoactiva, de menor entidad ésta que la dosis de abuso.

Y a la vista de dichos puntos de vista aparentemente irreconciliables se instó por el Tribunal Supremo al Instituto Nacional de Toxicología a que estableciera para cada tipo de droga unos mínimos exentos de cualquier afectación a la salud de las personas. Elaborando en cumplimiento de dicho encargo el Informe nº 1269/03 de 22 de diciembre en el que se ofrecían datos sobre dosis de abuso habitual, dosis de consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva de 29 sustancias de abuso agrupadas en 6 familias, el Tribunal Supremo a la vista de su contenido envió un Cuadro Resumen del Informe elaborado por el Gabinete Técnico del TS' referido solo a 6 sustancias y a sus correspondientes dosis mínimas psicoactivas. Manteniendo a partir de entonces el criterio uniforme de considerar la tipicidad del hecho cuando la cantidad ocupada supera el mínimo psicoactivo indicada por la sustancia de que se trate.

En atención a la doctrina expuesta, la alegación de la Defensa a la vista de la cantidad y pureza de la heroína, 0,438 grs al 2,3€, arroja una cantidad cercana a los 10mgr de principio activo no puede prosperar al haberse establecido para la heroína el umbral de la dosis mínima psicoactiva en 0,66mgrs.

Por otro lado, se considera de aplicación al subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio, cuya aplicación ha sido solicitada por el propio Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, dada la muy escasa cantidad de la sustancia ocupada deducida la pureza, habiendo sido objeto de un único acto de venta acreditado, unido al reducido importe del dinero decomisado en su poder, que hace sospechar se trató de una única operación dentro de la escala inferior del ' menudeo', no impidiendo su aplicación la mera constatación de que exista una condena previa por un delito de la misma naturaleza, con aplicación del subtipo atenuado también entonces, sin perjuicio de su toma en consideración para agravar el reproche penal resultante de la agravante de reincidencia, al no venir acompañados la situación del culpable y del hecho de otros datos que desaconsejen la aplicación de dicho subtipo privilegiado en el presente caso. Siendo así que la agravante dereincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos de conductas próximas al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo; si bien de la concurrencia de diversas condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de sustancias estupefacientes puede derivarse desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, un pronóstico de peligrosidad por dedicación prolongada a dicha actividad que no justifique la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

Aplicando dicha doctrina, el supuesto examinado en cuanto a la escasa entidad del hecho se trató únicamente de una transacción de una papelina conteniendo 0,438gr. de heroína al 2,3€ de pureza a cambio de 10 €, no ocupándole al acusado en su poder ningún tipo de droga y únicamente 26,85€.

TERCERO.- Circunstancias modificativas.

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Aureliano , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , no existiendo base probatoria suficiente para justificar la atenuante de toxicomanía alegada, y sí en cambio la agravante de reincidencia del art. 22.8ºCP .

En relación a la atenuante, el acusado no ha efectuado ninguna manifestación al respecto en el juicio. Y cuando fue puesto a disposición judicial como detenido manifestó ser consumidor de cocaína solicitando ser reconocido por el Médico Forense (folio 38); tomándosele en dicho reconocimiento muestras de orina que dieron resultado positivo (folios 80 y 81) al consumo reciente de cocaína y cannabis. No recogiéndose en el informe médico forense de 8/10/2013 (al folio 103) ninguna conclusión relacionada con una afectación de sus capacidades o adicción a sustancias tóxicas, más allá de la objetivación del consumo reciente referido, habiéndosele realizado una exploración psicopatológica que arrojó un resultado normal, y como meras referencias del examinado ser consumidor de drogas psicoactivas desde hacía 15 años con varios períodos intercalados de no consumo de varios meses de duración, sin haber estado en tratamiento médico de desintoxicación en ninguna ocasión.

A la vista de ello, descritas ampliamente por la Jurisprudencia (sirva citar como relevante la STS nº 787/2007 de 09 de Octubre del 2007, ROJ: STS 6381/2007 ) las posibilidades de incidir la drogodependencia en la imputabilidad del sujeto, en nuestro caso al no haberse aportado pruebas objetivas de dicha drogodependencia, debe desestimarse la aplicación de la atenuante solicitada.

Sí resulta en cambio acreditada la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia de la información obrante en la hoja histórico penal de antecedentes (folios 55 y 56) que no ha sido objeto de impugnación, al constar que a la fecha de comisión de los hechos de la presente causa había sido ejecutoriamente condenado en otra nº 58/2011 seguida en la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, recayendo sentencia firme el 19/10/2011 en relación a hechos de 18/08/2009, por un delito de la misma naturaleza que el que nos ocupa no constando que esté dicho antecedente cancelado, ni que sea tampoco susceptible de cancelación.

CUARTO.- Penas principales y accesorias

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , se considera razonable al concurrir dicha agravante y ninguna atenuante, fijar la pena, dentro de la horquilla legalmente prevista en el segundo párrafo del art. 368 CP de 1 año y seis meses de prisión a tres años, en el límite mínimo de la mitad superior de dos años y tres meses de prisión y multa de 30 euros, según las tablas de valoración actualizadas periódicamente por la Dirección General de la Policía, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 3 días e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 CP .

Por último, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP , figura en la Base de Datos de Extranjería que se encuentra en situación irregular en España, sin que conste que haya iniciado trámite alguno de regularización. No se ha aportado dato alguna en las actuaciones ni en el juicio revelador de que posea arraigo familiar, laboral o domiciliario en territorio nacional. Y si bien no ha efectuado manifestación alguna al respecto al acusado en el juicio, en su día al prestar declaración como imputado constestó al ser preguntado por el Fiscal si en el supuesto de ser condenado prefería cumplir la pena o que se acordara su expulsión, que prefería ser expulsado porque viene cuando quiere.

En atención a todo ello, procede la sustitución de la pena privativa de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89, CP en su última redacción operada en virtud de LO 5/2010, de 22 de junio, por la expulsión del territorio nacional solicitada por el Ministerio Fiscal, con la imposibilidad de regresar a España en un plazo de 5 años contados desde su materialización, y el apercibimiento de que si intentare quebrantar la decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

QUINTO.- Costas

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS A D. Aureliano (QUIEN TAMBIÉN UTILIZA LAS IDENTIDADES DE Rodolfo , Luis Alberto Y Aurelio ), COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, CONCURRIENDO LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA, A LA PENA DE DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 30 EUROS CON 3 DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA SERÁ SUSTITUIDA POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR PLAZO DE 5 AÑOS A CONTAR DESDE LA FECHA EN QUE SE MATERIALICE LA MISMA LLEVÁNDOSE A EFECTO UNA VEZ SEA FIRME LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y demás efectos a los que se les dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico, de lo que yo el/la Secretario certifico.