Sentencia Penal Nº 64/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 72/2014 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00064/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 72/2014

Nº. Procd. : PA 693/2013

Hecho : Robo con violencia

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 64

En Zamora a 22 de julio de 2014.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 693/2013, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Federico , representado por la Procuradora Sra. Llorden Arenas y asistido del Letrado Sr. Pérez Aparicio y Herminio , representado por el Procurador Sr. Domínguez Toranzo y asistido del Letrado Sr. Prieto Pilo, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20/5/2014, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'Se declara probado que D. Herminio con DNI NUM000 y D. Federico con NIE NUM001 , mayores de edad y con antecedentes penales el primero de ellos, quienes puestos de común y previo acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio, sobre las 21,15 horas del día 28 de julio de 2012, cuando doña Nieves , paseaba por la C/ Alfonso Peña de esta capital, el segundo de los acusados, se acercó a ella por un lado, cogiendo el bolso que llevaba por las asas, tirando de él, entablando un forcejeo con la señora Nieves que cayó al suelo, momento en que el acusado huyó, introduciéndose en el vehículo BMW, matrícula U-....-ZV , de su propiedad y conducido por el otro acusado, no logrando arrebatarle el bolso ni hacerse con nada de valor y resultando, Nieves , a consecuencia de la caída, con policontusiones que requirieron para su sanidad, primera asistencia facultativa y 15 días de curación sin impedimento, sufriendo la pérdida de un anillo, y rotura de las gafas graduadas cuyo valor al tiempo de los hechos ascendía a 181 euros'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a D. Herminio con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales computables, como autor responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA en grado de TENTATIVA previsto y penado en los artículos 237 , 242 y 62 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con expresa condena en costas. Que debo condenar y condeno a D. Federico con NIE NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA en grado de TENTATIVA previsto y penado en los artículos 237 , 242 y 62 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con expresa condena en costas. Que debo condenar y condeno a D. Herminio con DNI NUM000 y D. Federico con NIE NUM001 , mayores de edad y con antecedentes penales computables el primero de ellos, como autores responsables de una falta de LESIONES LEVES prevista y penada en los artículos 617 del Código Penal , a la pena de MULTA de CUARENTA y CINCO DÍAS a razón de OCHO EUROS en concepto de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Con expresa condena en costas. Que asimismo debo condenar y condeno a D. Herminio con DNI NUM000 y D. Federico con NIE NUM001 para que, en concepto de responsabilidad civil, indemnicen de forma conjunta y solidaria a Dª Nieves , la cantidad de 450 euros por las lesiones causadas y 181 euros por los daños materiales sufridos'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Federico y Herminio se presentaron recursos de apelación, en base a las alegaciones que constan en los mismos y que se dan por reproducidas. Dado traslado de los mismos a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

QUINTO.-El presente recurso de apelación, por razones de la agenda del magistrado ponente, fue deliberado el día 17 de julio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recuro en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- Se interponen contra la sentencia de instancia dos recurso de apelación .El primero pro la representación del condenado, don Federico con fundamento en los siguientes motivo

1)Vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , pues la declaración de la víctima no cumple los criterios jurisprudenciales para considerarla como prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho constitucional de presunción de inocencia al adolecer A)De falta de incredibilidad subjetiva, ya que la víctima vio al denunciado en una vista anterior suspendida, por lo que podía reconocerlo plenamente y, además, como madre de dos guardias civiles, éstos puede que le hubieran dicho que estaba convencidos de que el auto era el recurrente; B)El reconocimiento del autor de los hechos en el acto del juicio por la víctima no estuvo precedido anteriormente por la descripción de rasgos físicos del autor, por lo que hay que poner en duda su reconocimiento, ya que el acusado se le acercó por el lateral y la víctima usaba lentes. No lo reconoció en composición fotográfica y no se hizo reconocimiento en rueda. Además hay dos testigos que afirmaron que a la hora fecha con ello. Es decir el criterio de la persistencia en la declaración no existe; C)La existencia de un testigo presencial no aporta ninguna claridad sobre la autoría del acusado, D) Los dos agentes que declararon en el acto del juicio no elaboraron el atestado; 2)Error en la valoración de las pruebas sobra la intensidad de la violencia ejercitada por el autor sobre la víctima, pues las lesiones que sufrió la víctima fueron consecuencia de la acción de desistimiento del autor, por lo que debe sustituirse parte del relato de hechos probados dando como probado quela víctima se lesionó al caer al suelo con el acusado, cuando éste soltó el bolso;

3) La estimación del anterior motivo conlleva que deba aplicarse el articulo 242.4º, pues la violencia ejercida por el acusado sobre la víctima es de menor intensidad, rebajando la pena en consecuencia con la aplicación de dicho párrafo;

4)Aplicación incorrecta del artículo 62 del Código Penal , pues debió reducir la pena en dos grados, pues es una tentativa inacabada;

5)Falta de motivación sobre la pena impuesta por el delito y la falta.

El segundo de los recursos se interpone por la representación del acusado, don Herminio , con fundamento en los siguientes motivos: 1)Infracción del derecho constitucional de presunción de inocencia, pues no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar dicho derecho constitucional; 2)Error en la apreciación de las prueba que lleva al Juzgador de instancia estimar como hecho probado que el recurrente cooperó necesariamente con el otro acusado para cometer el hecho delictivo; 3)Infracción del principio de in dubio pro reo.

TERCERO.-El primero de los motivos del primer recurso debe decaer.

En primer, el recurrente para impugnar el valor probatorio del testimonio de la víctima como prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho constitucional de presunción de inocencia sobre la identificación del acusado, alega que su testimonio está contaminado por dos razones: la víctima vio al acusado antes del juicio en la sesión anterior suspendida y, en segundo lugar, al ser la madre de dos guardias civiles y haber activado éstos la investigación, estaba sugestionada e influida por lo que le hubieran dicho sus hijos sobre la identidad del acusado.

Pues bien, en relación a la primera alegación, al margen de que no ha quedado probado que la víctima hubiera visto al acusado Federico a la puerta de la Sala de vistas, pues visionada la grabación de la sesión anterior no aparecen en ningún momento que la víctima y el acusado hubieran estado juntos, debemos señalar que la previa visualización del sospechoso no vicia necesariamente su posterior identificación en el acto del juicio, como afirman las sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1.999 ,, 28 de diciembre de 1.999 , 4 de abril de 2.000 .

Por otro lado, no ponemos en duda que la víctima tiene dos hijos guardias civiles, destinados en ciudades lejanas de Zamora, lugar donde ocurren los hechos, y que la madre puso en conocimiento de sus hijos los hechos ocurridos, lo que movió que agentes de la Guardia Civil de Zamora realizaran una investigación policial para identificar el vehículo utilizado en la huida por los acusados. Ahora bien, no hay ninguna prueba, sino todo lo contrario, de que los hijos de la víctima hubieran intervenido en la investigación, sino que fueron agentes de la Comandancia de Zamora y, lo que es más relevante para los intereses sobre la posible contaminación del testimonio de la víctima, tampoco hay datos para presumir que el reconocimiento del acusado en el acto del juicio pudiera estar influido por la investigación y descubrimiento de los hijos, que no intervinieron en la investigación.

CUARTO.- El segundo de los submotivos del primer motivo del primer recurso debe decaer.

La identificación o reconocimiento del autor realizada por la víctima señalando directamente al acusado como ejecutor del hecho delictivo enjuiciado puede tener valor probatorio de cargo suficiente, como reconocen las sentencias de la Sala 2ª del Tribunal supremo ( 21-10-96 , 7-3-97 , 23-3-99 , 28-9-99 . 8-2-2000 , 22-5-2001 , y, entre otras, 22-9-2003 , que señalan que debe recordarse la validez de dicha identificación en el plenario, momento cumbre de todo proceso penal, y en cuanto al valor que a la misma debe dársele es tema de credibilidad que como tal competen a la Sala sentenciadora en virtud del principio de inmediación de que dispuso, señalando el T. C en sentencias de 323/1.993 y 17271.997, que es prueba suficiente el reconocimiento en el plenario del juicio pese a las irregularidades de los reconocimiento fotográficos e incluso del reconocimiento en rueda anteriores.

Pues bien, el hecho de que al denuncia no describa ninguna de las características del autor, que no hubiera reconocido al autor en la composición de fotografías que le exhibieron en la Guardia Civil y Comisaría y que no se hubiera practicado diligencia de reconocimiento en rueda, no invalida como prueba el reconocimiento que hizo la víctima en el acto del juicio, donde reconoció por tres veces y con toda seguridad al recurrente como la persona que se le acercó, le pidió que le entregara el bolso y forcejeó con ella para intentar arrebatárselo. No es nada anormal que momentos después de ocurrir unos hechos de tal gravedad y que tanto pueden afectar emocionalmente a las personas, como la víctima de este proceso, cercana a los ochenta años, la víctima no reconozca al autor en una composición fotográfica, pues, entre otras cosas, cabe la posibilidad de que la fotografía del sospechoso exhibida a la víctima no guarde mucho parecido con el autor debido a múltiples circunstancias, como el cambio en el peinado, color del cabello, aumento de peso, etc....

Por otro lado, el que no figure en la denuncia datos sobre las características físicas del acusado y la vestimenta que llevaba puesta puede deberse exclusivamente a que no se lo preguntaron.

Por último, en efecto se echa en falta la diligencia de reconocimiento en rueda, pues no existía identificación anterior o por otros medios del autor, pero como ya hemos dicho ello no invalida el reconocimiento realizado en el acto del plenario, en que el tribunal debe valor la credibilidad del testimonio de la víctima.

QUINTO.-Sobre la existencia del testimonio de dos personas que aseguran que el acusad y recurrente estuvo con ellos en el lugar, hora y fecha en que ocurrieron, debemos decir lo siguiente:

1)Cuando el día 7 de noviembre de 2.012, es decir poco más de cuatro meses de haber ocurrido los hechos, el acusado y recurrente Federico declaró que el día 28 de junio de 2.012, fecha de ocurrir los hechos (no debemos olvidar que ocurrieron a las 21,15 horas), no estuvo en Zamora, sino que declaró que estaba en casa de Trobajo del Camino (león) en compañía de su hermano, madre y vecinos. No concretó la identidad de su madre, hermano y, por supuesto de los vecinos, para haber podido realizar un investigación y comprobar si en efecto la coartada propuesta tenia cierro peso para contradecir el testimonio de la víctima;

2)No debemos olvidar que tanto la madre como el hermano no están obligados a declara cuando su declaración pueda perjudicar al acusado, según el articulo 418 en relación con el artículo 416.1 de la L. E. Criminal .

3) Sobre el parentesco del acusado con dichas personas, no existen ninguna prueba;

4)Se ha cuidado mucho de traer al juicio, cuyo testimonio habría tenido mucho más valor que el de parientes directos, cuyo testimonio debe ser aceptado con ciertas reservar, sobre todo cuando se trata de exculpar a un hijo y hermano de unos hechos delictivos, a esos supuestos vecinos que al parecer estuvieron con el acusado el día de los hechos.

Por todo lo cual, entendemos de acuerdo con la valoración de la prueba que hace la sentencia de instancia, que el testimonio de los dos testigos propuestos por el acusado no enerva el testimonio contundente de la víctima que, dirigiendo la mirada al banco donde estaba sentados los dos acusados, reconoció por tres veces al ahora recurrente como el autor de los hechos.

SEXTO.-El resto de cuestiones planteadas por el recurrente sobre el conjunto de pruebas de que se ha servido la sentencia de instancia para llegar al convencimiento judicial sobre la autoría del acusado, como el testimonio de doña Lidia y la investigación relativa a la vinculación entre los dos acusados, entendemos que como la sentencia de instancia lo utiliza como elementos accesorios de la prueba esencial, que es el reconocimiento de la víctima, no merece una excesiva consideración, pues en efecto el testimonio de doña Lidia no aporta nada relevante sobre la identificación del acusado, ya que solo dijo que el autor era una persona de complexión física alta, lo que desde luego no aporta ningún dato esencial sobre su identificación, salvo el sexo de el autor y su estatura, que por cierto coincide con lo manifestado por el testigo. Mientras que la investigación sobre la vinculación entre Federico y el otro condenado, Herminio , es utilizada en la sentencia de instancia como prueba circunstancial para atribuir a éste la coautoría del robo, pero en modo alguno es utilizada, al menos como prueba relevante, como prueba sobre la autoría de Federico .

SEPTIMO.- El segundo de los motivos del primer recurso debe decaer.

Pretende el recurrente en este motivo se modifique el relato de hechos probados para que se introduzca o modifique en el devenir de los actos un dato esencial que puede influir en el dato sobre la intensidad de la agresión y el grado de ejecución del hecho delictivo, cual es que en el momento de estar el acusado agarrado al bolso de la víctima, aquél, al soltar el bolso, cayeron la víctima y él al suelo, por lo que, en definitiva, las lesiones que sufrió la víctima fueron producto del acto del desistimiento del acusado. Pues bien, dicha pretensión debe desestimarse, pues el testimonio de la víctima desde un primer momento es claro: Durante unos instantes, tanto denunciante como la persona que le agarró el bolso forcejearon agarrados del bolso, uno intentando arrebatárselo a la víctima y, ésta, resistiendo el intento del actor. Inmediatamente caen al suelo y, debido a la caída -no antes-, como pretende se fije como hecho probado-, el hombre soltó el suelo y salió corriendo. Luego, forcejan de pie, caen al suelo, forcejeando, y, ya caídos, es cuando suelta el bolso, se levante y sale corriendo. Es decir las lesiones que sufrió la víctima fueron fruto de la caída al suelo, junto con el acusado, al seguir forcejeando con el acusado hasta caer al suelo. Es decir, el desistimiento se produjo, tras caer al suelo con la víctima y haberse producido la víctima las lesiones.

OCTAVO.- El tercero de los motivos del primer recurso también debe decaer.

Del relato de hechos probados en la sentencia de instancia, que aceptamos en su integridad: acercamiento del acusado a la víctima, petición que le diera el bolso, agarrar el bolso que la víctima llevaba cogido por las asas; tirar del bolso con fuerza para quitárselo a la víctima; forcejeo con ella mientras estaban del pie; caída al suelo de agresor y víctima, mientras forcejeaban, pues la víctima no cesaba de resistirse a que le quitaran el bolso; lesiones ocasionadas a la víctima al caer al suelo y daños en objetos personales y, por último, desistir el acusado de su intención de llevarse el bolso, tras haber caído al suelo y no haber logrado su propósito debido a la fuerte resistencia ofrecida por la víctima, desde luego no es ninguno de los supuestos del grupo 1º y 3º de los que señala la sentencia de la Sala 2ª del T. S. de 28 de julio de 2.000 , sino que es el caso claro en para arrebatarle el bolso a la víctima hubo empleo persistente de fuerza física para intentar apoderarse del bolso con su contenido y, solo cuando ya se habían ocasionado lesiones a la víctima al caer al suelo, forcejeando con el sujeto activo, es cuando el sujete activo desiste, más que por su propia voluntad, por la fuerte resistencia ofrecida por la víctima.

Por todo ello no es aplicable el número 4 del artículo 242 del Código Penal , pues no hubo una violencia menor, sino inicial, persistente y aumentó a lo largo del tiempo que duró el intento de apoderarse del bolso que portaba la víctima, hasta caer al suelo, junto con ella, pero forcejeando, debido a la resistencia ofrecida por la víctima y, por otro lado, el conjunto de circunstancias que rodearon a los hechos evidencia que el acusado no es acreedor de esa disminución de su imputabilidad, pues comete los hechos en un lugar público, sobre una persona próximas a los 80 años de edad, con una diferencia importante de edad y fuerza física.

NOVENO.- El cuarto de los motivos del primer recuso también debe decaer.

El Código Penal actual ha modificado las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denominada tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. ( STS 269/2005, de 28-2 ).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.1 0- se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todoslos actos a que se refiere el art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código Penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Pena . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de esta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

Doctrina que se reitera en STS 1180/2010 de 22-12 al recordar que 'el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: 'el peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al CP 1973 estriba en que mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito al delito consumado (art. 52.1) y en la prestación, por el contrario sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa , independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el C.P. parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado.

Centrándonos ya en el supuesto, es evidente como se deduce del relato de hechos probados que no estamos en presencia de una tentativa inacabada de robo con intimidación del artículo 242.1 del Código Penal en relación con el artiuclo16.1, sino todo lo contrario, pues no solo el grado de ejecución del delito estuvo muy avanzado, como lo revela la sucesión ininterrumpida de actos de violencia física ejercida por el acusado sobre la víctima destinados a consumar su fin último de apoderarse del bolso de la víctima con su contenido: petición que le diera el bolso, agarrar el bolso que la víctima llevaba cogido por las asas; tirar del bolso con fuerza para quitárselo a la víctima; forcejeo con ella mientras estaban del pie; caída al suelo de agresor y víctima, mientras forcejeaban, pues la víctima no cesaba de resistirse a que le quitaran el bolso; lesiones ocasionadas a la víctima al caer al suelo y daños en objetos personales y, por último, desistir el acusado de su intención de llevarse el bolso, tras haber caído al suelo y no haber logrado su propósito debido a la fuerte resistencia ofrecida por la víctima, sino también el peligro inherente para el bien jurídico protegido, pues , como hemos dicho, y no queremos repetir, la no consumación del delito no vino dada por un desistimiento voluntario del sujeto activo, sino por la resistencia activa y continua de la víctima con claro riesgo para su integridad física, como de hecho así fue, que cayó al suelo, junto con el agresor, y forcejando con él para que no le arrebatara el bolso, resultando con lesiones y daños en objetos personales de su pertenencia. Es decir un claro peligro de que el bien jurídico protegido se hubiera quedado lesionado al estar la realización de los actos de violencia física muy cerca de la consumación.

DECIMO.- El último de los motivos del recurso debe decaer.

En efecto la sentencia de instancia carece de motivación sobre la pena impuesta, pues se ha limitado a condenar por un delito de robo con violencia en grado de tentativa, citando el articulo 62 del Código Penal , pero sin explicar por qué rebaja la pena en su solo grado y no en dos, como permite el citado precepto.

Pues bien, como ya hemos expuesto anteriormente estamos en presencia de una tentativa de robo con violencia en las personas en grado de tentativa acabada, que, por consiguiente, conlleva se rebaje la pena en solo grado, como es jurisprudencia de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo, que hemos dictado más arriba.

El delito de robo con violencia las personas, del número 1 del articulo 242 del Código Penal , pues como hemos razonado anteriormente es el tipo en que deben incardinarse los hechos en razón de la entidad de la violencia ejercida por el sujeto activo sobre la víctima, sin que quepa incardinar los hechos en los números 2 y 3, conlleva pena de prisión de 2 a 5 años. Al rebajarse la pena en un grado, según el artículo 62, de acuerdo con el articulo 70 2ª del C. P . la pena a imponer al acusado comprende desde uno a dos años, que se impone, como la sentencia objeto de recurso, pese a que no lo motive, en la mitad de su extensión de un año de prisión y seis meses, de acuerdo con el articulo 66, regla 6 ª, pues al no concurrir circunstancias atenuante ni agravantes, puede recorrerse toda su extensión, tomando en cuenta las circunstancias personas del autor y la mayor o menor gravedad del hecho, gravedad del hecho que ha queda patente, pues el acusado ejerció una violencia física sobra la víctima, de elevada edad y mucho más débil, por razón del sexo, edad y complexión física , sobre la víctima inicial, persisten, duradera.

En cuanto a al falta de lesiones, se impone la pena en la mitad de su extensión, cuarenta y cinco días, y una cuota diaria de multa de ocho euros muy alejada de la mitad de su extensión, según el articulo 217.1 en relación con el articulo 50 del Código Penal , por lo que no existe ninguna desproporción, sobre todo teniendo en cuenta que las circunstancias del caso, en que, como hemos dicho, el sujeto activo utilizó una violencia persistente en el tiempo sobre una señora de alrededor de 80 años de edad, mucho más débil que el acusado.

UNDECIMO.- El segundo de los recursos debe prosperar, abordando en este fundamento todos los motivos alegados por el recurrente.

En primer lugar, no existe prueba de cargo directa sobre la intervención del recurrente en el hecho delictivo, pues no ha declarado en el acto del juicio, rodeado de los principios de oralidad, inmediación, publicidad, defensa y contradicción, ningún testigo, ni lo admiten los acusados, que hubieran identificado al ahora recurrente como la persona que estuviera al volante del vehículo en el que huyó el otro acusado, tras intentar apoderarse del bolso que portaba la víctima. Solo debió haber unos jóvenes que pudieron ver la cara del recurrente, pero no se les ha identificado para poderles tomar declaración.

En segundo lugar, sobre la identificación del vehículo utilizado en la huída del otro condenado se albergan numerosas dudas. Así: puesto que no se ha logrado identificar a los testigos que al parecer vieron subirse al vehículo al otro condenado, no hay prueba directa sobre los datos de identidad del vehículo, matrícula, marca y color, sino que la única aprueba practicada en el acto del juicio sobre la identificación del vehículo utilizado en la huida es la declaración de la víctima, que es un testigo de referencia, pues los datos sobre identificación del vehículo se los facilitaron esos testigos presenciales no identificados, mientras que tampoco han declarado los agentes de la Guardia Civil o de la Policía que recibieron la primera información sobre marca y color del vehículo y su matrícula.

Si el testigo de referencia es una prueba de carácter supletorio y, como tal, excepcional, porque sólo es admisible cuando no es posible la prueba directa: si ha quedado suficientemente justificada la imposible comparecencia del testigo directo, cabe acudir al testimonio indirecto de referencia, exigiendo que el testigo presencial o directo este perfectamente identificado (SS T. C de 6 de febrero de 1.995, 15 de julio de 1.997; T. S de 13 de mayo de 1.996 t 19 de mayo de 1.998 ) ya que sólo es posible admitir el testigo de referencia cuando el directo ha fallecido, se halla en el extranjero está ausente o ilocalizado, es obvio que el testigo de referencia de la presente causa no puede utilizarse como prueba de cargo, ya que falta el presupuesto de su previa identificación para poder comprobar si concurren las circunstancias necesarias para poder valorar la declaración del testigo indirecto.

Por todo ello, al no haber identificado a los testigos directos, que supuestamente facilitaron los datos de identidad del vehículo en el que huyó el otro acusado, y, en su caso, el propio recurrente, no puede utilizarse el testigo de referencia para dar como probado la identidad del vehículo en que supuestamente huyeron.

En tercer lugar, las anteriores consideraciones ya serían suficientes para dar por terminada la fundamentación, pues no dispondríamos de prueba de cargo para llegar al hecho probado sobre la identidad del vehículo utilizado supuestamente en la huída, quedando, por consiguiente, vacío de toda prueba la vinculación del acusado Herminio con el hecho delictivo cometido por el otro acusado, ya que el único vínculo entre uno y otro es la huida en el vehículo propiedad de Herminio . Si no hay prueba de cargo aceptable de que ambos acusados hubieran huido en un vehículo, marca BMW, de color oscuro, con una determinada matrícula, pues no se ha conseguido identificado a los testigos presenciales para poder dar valor probatorio a los testigos de referencia, no se puede vincular al acusado Herminio con el hecho delictivo cometido por Federico .

No obstante lo cual, aun admitiendo como prueba de cargo suficiente el testimonio de la víctima y si, en efecto, aceptáramos como hecho probado que Federico huyó en un vehículo, marca BMW, de color oscuro, con números de matrícula NUM002 , pues las letras no fueron facilitadas, conducido por un varón, y estimando como hecho probado que el acusado Herminio , pues lo admite, es propietario de un vehículo, marca BMW, de color oscuro, matrícula U-....-ZV , queda por encontrar ese enlace preciso y directo entre los datos de identidad del vehículo facilitados por el testigo de referencia y el dato sobre la propiedad del vehículo del acusado para llegar al hecho probado consecuencia, pues, en primer lugar, los datos de identificación del vehículo facilitados por el testigo de referencia son incompletos, ya que solo facilitaron cuatro números de la matrícula y los dos primeros no coinciden con los dos primeros de la matricula del vehículo propiedad del acusado y, en segundo lugar, si bien se ha realizado un estudio de que alterando la situación de los dos primeros números de la matrícula del vehículo, de NUM003 a NUM004 , se obtuvo la conclusión de que el acusado era propietario del vehículo U-....-ZV , no se ha realizado un estudio detallado de que no exista en España ningún otro vehículo, marca BMW, de color oscuro, con los números de la matrícula NUM002 o NUM005 , pues de ser así, obviamente, si que se podría concluir que el vehículo propiedad del acusado Herminio fue utilizado en la huída del auto del robo y, por consiguiente, conjugando la pertenencia del vehículo al acusado, con otros datos más, también podría concluirse sobre su participación en la comisión del delito de robo.

DUODECIMO.- Al estimar uno de los recuso y, pese a desestimar el otro, dado que no existe temeridad, se declaran de oficio las costas de ambos recurso, según los artículos 239 y 240 de la L. E. Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Ana Esther LLordén Arenas, en nombre de don Federico y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don José Domínguez Toranzo, en nombre de don Herminio , contra la sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil catorce , dictada por SSª el Juez de refuerzo del Juzgado de lo Penal de Zamora.

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, absolvemos al condenado don Herminio , del delito de robo y la falta de lesiones de que ha sido condenado en la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de la primera instancia.

Declaramos de oficio las costas de ambos recursos.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.