Sentencia Penal Nº 64/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 85/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO PA nº 85/2014-H.

ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 20 de BARCELONA.

DILIGENCIAS PREVIAS nº 2506/2013.

SENTENCIA nº /2015.

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater,

Dña. Ana Rodríguez Santamaría.

En Barcelona, a treinta de enero de dos mil quince.

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, PA nº 85/14-H, procedente del Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 2506/2013, por un posible delito de estafa, siendo acusados don Ángel Jesús , nacido en Barcelona el NUM000 de 1977, hijo de Baltasar y de Marisol , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional, y doña Rosa , nacida en Barcelona el NUM002 de 1988, con DNI nº NUM003 , hija de Baltasar y de Marisol , con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad provisional, ambos representados por el procurador de los Tribunales don Rogelio Almazán Castro y asistidos por el letrado don Oscar Duque de Lama. Ha sido acusación pública el Ministerio Fiscal y acusación particular don Eleuterio , representado por el procurador don Ricard Simó Pascual y asistido por el letrado don Arnau Escolá Benet.

Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia formulada el 23 de junio de 2013 por don Eleuterio ante el Juzgado de Guardia de Barcelona. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 20 de los de Barcelona, se registraron como Diligencias Previas nº 2506/2013 y practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales consideró que los hechos son constitutivos de un delito de continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249.1 del Código Penal , del que consideró responsable a los acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesó la imposición de la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la mercantil 'Insbarna, S.L.' en la cantidad de 14.748,50 euros, siendo responsable civil subsidiaria la entidad 'Berrio Asociación, más el interés correspondiente.

La acusación particular ejercida por don Eleuterio , consideró que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal , en relación con el apartado 6º del art. 250, delito del que consideró responsable a los acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesó la imposición a cada uno de ellos de la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses, con una cuota de siete euros, y en concepto de responsabilidad civil una indemnización en concepto de daño moral que permita al sr. Eleuterio recuperar los pagos que ha venido obligado a realizar de julio de 2012 a febrero de 2014 al no poder cerrar 'Insbarna, S.L.' Así mismo, la costas del procedimiento.

La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitó la libre absolución.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 27 de enero de 2015, a las 10,30, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación, llevándose a cabo la declaración de los acusados y testificales, así como la documental.

Practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. La acusación particular igualmente elevó las conclusiones provisionales a definitivas, con la modificación de reducir las penas solicitadas a tres años y seis meses y multa de diez meses.

La defensa de los acusados igualmente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, corriendo únicamente la cifra obrante en el apartado 2 de su conclusión primera. Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra a los acusados. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que en el mes de junio de 2012 don Ángel Jesús , mayor de edad, obrando en nombre de 'Berrios Asociación', encomendó a don Eleuterio , que en el ramo industrial operaba como administrador de la entidad 'Insbarna, S.L.', la instalación de un sistema de evacuación de humos en la sede social de la referida asociación, ubicada en el local sito en la calle Venero nº 15-17 de Barcelona. Instalado el sistema, con fecha 30 de junio de 2012 'Insbarna, S.L.' emitió factura por importe de 14.784,50 euros. Presentada al cobro dicha factura en julio de 2012, doña Rosa , secretaria de 'Berrios Asociación', emitió un cheque contra la cuenta de esta asociación por el importe facturado, cheque cuya fecha de libramiento dató en el 12 de septiembre de 2012. Llegado el vencimiento y presentado el cheque al cobro en la entidad bancaria, resultó insatisfecho por no existir fondos en la cuenta. Posteriores gestiones del representante de 'Insbarna, S.L.' ante don Ángel Jesús y doña Rosa , así como ante el padre de éstos, Baltasar , resultaron infructuosas, no habiéndose llegado a abonar el importe facturado.

No ha quedado acreditado que al realizar el encargo Ángel Jesús o Rosa obraran a sabiendas de que no abonarían el precio de los trabajos y materiales o de que llegado el momento del pago con alta probabilidad no dispondrían de fondos para hacerlo.

Fundamentos

PRIMERO. Ambas acusaciones particulares, pública y privada, imputan a los acusados la comisión de un delito de estafa, en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, que se habría perpetrado al engañar a don Eleuterio con la promesa de abonar el precio de los trabajos de instalación del sistema de humos, siendo conocedores desde el primer momento de que no le pagarían el precio que facturara, bien porque en ningún caso pensaban hacerlo, bien porque preveían un elevado riesgo de que llegado el momento del pago ellos o la asociación por la que actuaban careciera de fondos. Para consumar el engaño, se dice, se valió de la amistad existente desde años atrás entre el sr. Eleuterio y el padre de ambos acusados y del señuelo del pago previo de un encargo menor realizado por la misma asociación escasos meses antes, un cuadro de contadores, cuya factura de 2.599,69 euros, emitida por 'Insbarna, S.L.' en abril de 2012, fue puntual e íntegramente satisfecha por los acusados. Otro elemento de engaño, se agrega, es la emisión de un cheque para pago de la factura supuestamente defraudada a sabiendas de que no se abonaría por falta de fondos.

Al proceder al análisis de la viabilidad de las imputaciones planteadas se han de tener presentes las siguientes premisas:

1º) El delito de estafa tipificado en el art. 248 del Código Penal requiere para su apreciación de la concurrencia de una serie de requisitos que expone la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 298/2003, del 14 de marzo de 2003 (a la que remiten otras ulteriores, como la de 20 de mayo de 2.005 o 6 de marzo de 2.007) y consisten en los siguientes: A) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, alma y sustancia factor nuclear de la estafa, ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, B) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; C) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. D) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; E) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; y E) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Concretamente, en el llamado negocio jurídico criminalizado la estafa se produce cuando el contrato civil del que se deriva el perjuicio para el que ha obrado con una información errónea --y engañosa-- injertada por el defraudador aparece como instrumento de la estafa cuando tal contratación es solo una invención engañosa al servicio del fraude ideado por el defraudador que aparenta una contratación seria con la sola intención de engañar al perjudicado cuando lo apetecido es aprovecharse del cumplimiento del engañado, toda vez que el defraudador desde el principio no tiene intención de contratar ni de obligarse, y sí solo de beneficiarse de la prestación ( STS 384/2003 ó 61/2004 ). Es decir, que en este ilícito el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en contraprestación del valor o cosa recibida, ya que se enriquecerá con ella.

2º) Corresponde a la acusación la carga de acreditar la comisión por parte del acusado de hechos que sean subsumibles en el tipo penal imputado, verificación que exige, en primer lugar, analizar la actividad probatoria lícitamente desarrollada por aquélla para comprobar si es suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado ( art. 24 de la Constitución Española ) y para obtener la convicción racional del juzgador sobre la existencia de tales hechos ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), convicción que debe excluir toda duda razonable, porque, de mantenerse incertidumbre sobre los hechos o su autoría, el principio in dubio por reocomportará la absolución.

Centrándonos en particular en el delito de estafa, el elemento habitualmente discutido es la intención o ánimo defraudador precedente del sujeto activo. Como destaca la jurisprudencia (v.gr. STS nº 645/2013, del 18 de julio ), la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, fuera de los casos de confesión, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados.

3º) La aptitud de la prueba indiciara como prueba de cargo susceptible de destruir el principio de presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria ha sido afirmada tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Tribunal Supremo. Así, la Sentencia Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio , siguiendo la doctrina ya expresada en la nº 174/1985, de 17 de diciembre , declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano. Por su parte, el Tribunal Supremo ha venido exigiendo que la prueba indiciaria reúna las siguientes condiciones:

1.- En cuanto a los indicios, a) que estén plenamente acreditados, b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d), que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

2.- En cuanto al proceso de inducción o inferencia, ésta debe ser razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. En sentido inverso, de lo dicho resulta que se excluyen aquellos supuestos en los que: a) La inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada. b) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias. c) Del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. d) Se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La proyección de las premisas expuestas sobre los elementos de convicción planteados al tribunal permite concluir que, aunque existen indicios de una posible intención defraudatoria previa, por sí mismo no resultan suficientes y se ven contrarestados por otros datos, lo que, en conjunto impiden obtener la necesaria convicción racional sobre la culpabilidad de los acusados. Operan en contra de éstos el mero hecho del impago, la cuando menos aparente insolvencia de la asociación por la que obraban y, en particular, la ausencia en la cuenta de esta asociación de saldo bastante para hacer frente a un factura que acabó por ascender a 14.784,50 euros. Tampoco coadyuvan a la imagen de buena fe de los acusados las diferentes versiones ofrecidas por ambos en relación con la fuente de los fondos con los que pretendían abonar la factura. Don Ángel Jesús ha dicho que los recursos provendrían de las cuotas de los socios, unos 1.000, según él, que abonaban 20 euros anuales. Los 20.000 euros resultantes alcanzarían para hacer frente a la factura impagada, pero es improbable que con la cifra restante se pudiera atender a las demás necesidades ordinarias y extraordinarias de la asociación durante un año. Por su parte, doña Rosa ha declarado que pensaban obtener dinero de un préstamo, con aval de su padre, o de otra forma. No parece, por tanto, que al realizar el encargo los acusados ya contaran con los medios económicos para pagarlo.

Las excusas ofrecidas para oponerse al pago tampoco son muy convincentes. La disconformidad con el precio de la factura difícilmente puede basarse en su diferencia con un presupuesto previo que no se presenta como tal. El documento nº 1 de los aportados con el escrito de defensa no recoge más que unas notas previas sobre el coste de determinados conceptos y la palabra 'Karma' que en él aparece da credibilidad a la versión del denunciante, según la cual se trataba solo de unas cifras orientativas que ofreció a los acusados con referencia en una obra similar que previamente había realizado en una discoteca de ese nombre. Tampoco los conceptos son claros, ni se menciona el coste de la mano de obra o el IVA. Además, la circunstancia de que doña Rosa librara un cheque por el total importe de la factura presentada por 'Insbarna, S.L.' sugiere que cuando menos en un principio estuvieron conformes con la cifra reclamada, porque en otro caso una persona con experiencia en estos ámbitos, como es doña Rosa (que admite haber trabajado en la empresa familiar) no lo habría hecho. Por último, parece cierto que se produjeron algunas divergencias entre lo proyectado y la obra ejecutada, concretamente en la ubicación de la salida de humos, que hubo de ser reposicionada. Con todo, a falta de datos precisos, no parece que la corrección se reclamara de 'Insbarna, S.L.', y tampoco que fuera una operación costosa en relación con el total de la factura.

Sin embargo, estos datos indiciarios no permiten descartar la posibilidad alternativa de que los acusados contaran con disponer de medios para pagar los trabajos encargados. De una parte, era el proyecto global dentro del cual la instalación del sistema de extracción de humos constituía una parte. Así resulta, aparte de las manifestaciones de los acusados, de la propia admisión en el escrito de denuncia de que desde marzo de 2012 funcionaba la asociación cánnabica regentada por los acusados. Igualmente, se deriva de los proyectos de reforma aportados en el acto del juicio y de la declaración del ingeniero técnico don Landelino , que elaboró tal proyecto y que siquiera de forma general, supervisó su desarrollo. Esta declaración además revela que con posterioridad a la actuación de la empresa denunciante se modificó el punto de salida de humos, para adecuarlo al proyecto y evitar las quejas de los vecinos. Tampoco consta que otros industriales o suministradores hayan sufrido problemas de impagos, y en concreto nada ha dicho al respecto el referido ingeniero técnico, que si bien ha admitido no conocer este dato en relación con otros intervinientes, nada ha dicho de sus propios honorarios. Finalmente, el respaldo del padre de los acusados, sobre el cual el propio denunciante ha asentado la confianza inicial en que percibiría el importe de sus trabajos, pudo ser razón de que aquéllos realizaran en el encargo en la creencia de que en última instancia su padre les avalaría para la obtención de un préstamo, o incluso que les proporcionaría directamente los fondos. Es cierto que tanto los acusados como su padre, al intervenir como testigo, han negado que éste último garantizara al sr. Eleuterio el cobro de la obra, pero éste ha insistido en ello en el acto del juicio y, significativamente, en su denuncia relata que cuando ante el impago de la factura acudió al padre de don Ángel Jesús para que la satisficiera, éste repuso que no podía cumplir con su compromiso 'porque ya les he dado a mis hijos más de 200.000 euros.'

En suma, es factible que los acusados al contratar pensaran de buena fe que obtendrían fondos para pagar la instalación que encomendaron a 'Insbarna, S.L.'. El supuesto señuelo del primer pago no tiene por qué ser tal, porque se enmarca en una obra en la que se hicieron más pagos, aparte de ése, y porque, a tenor de las manifestaciones en juicio de don Eleuterio , no era necesario para lograr el trabajo final, porque el sr. Eleuterio se guiaba por la confianza que tenía en el padre de los acusados, no por la solvencia de éstos. La entrega del cheque sin fondos tampoco es indicio relevante, porque es posterior al contrato y, en consecuencia, no pudo ser elemento que contribuyese al engaño. En sentido opuesto, la postdatación puede sugerir la esperanza de quienes lo libraron de que al vencer dispondrían de fondos para pagarlo.

Por todo lo expuesto, no quedando debidamente acreditado el ánimo de defraudar, que es elemento integrante del delito de estafa, en aplicación del principio in dubio por reoprocede dictar una sentencia absolutoria, sin perjuicio de las acciones civiles que competan a la empresa perjudicada, acciones que, por otro lado, ya ha iniciado, según acreditan las copias de la demanda y contestación que obra en autos.

SEGUNDO. Conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han de declarar de oficio las costas causadas, toda vez que es imperativo no imponerlas a los acusados que resultan absueltos y que no se aprecia temeridad o mala fe en la actuación de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a don Ángel Jesús y a doña Rosa del delito de estafa por el que han sido acusados, con todos los pronunciamientos legales a su favor y declaración de las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.