Sentencia Penal Nº 64/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 6/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-11/010533
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2011/0010533
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 6/2015
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PÚBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia
Proced.abreviado / Prozedura laburtua 197/2014
Contra / Noren aurka : Benigno
Procurador/a / Prokuradorea : VERONICA BLANCO CUENDE
Abogado/a / Abokatua : MARIA ISABEL LANZA GALILEA
SENTENCIA Nº: 64/2015
Iltmo/as. Sres/as.
Presidente D/Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrado/a D/Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.
Magistrado/a D/Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 9 de noviembre de 2015.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa
nº 6/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA
contra D. Benigno , nacido el NUM001 /1968, en Barakaldo, con cédula DNI núm. NUM002 , hijo de
Fulgencio y Sonsoles , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Dña. Verónica Blanco Cuende y bajo la dirección letrada de Dña. Isabel Lanza Galilea, habiendo sido parte
acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Alfonso Calderón.
Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ
SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los artículos 368.2º 374 y 377 CP siendo responsable en concepto de autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días y comiso de la droga incautada.

La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Convocadas las partes el día 21 de octubre de 2015 para la celebración del juicio, siendo el día señalado una vez practicada la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para incorporar la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas al haber permanecido la causa totalmente paralizada desde el 26/1/2012 al 30/1/2014. Igualmente la Defensa introdujo como subsidiaria para el supuesto de condena la concurrencia de las atenuantes de toxicomanía y de dilaciones indebidas de los arts. 21.2 º y 6ºCP .

HECHOS PROBADOS Ha resultado probado que el acusado D. Benigno , con antecedentes penales cancelados , s obre las 13,05h del día 14 de junio de 2011 cuando se encontraba en el Parque de los Hermanos de la localidad de Barakaldo hizo entrega a D. Pelayo de un envoltorio conteniendo sustancia indeterminada a cambio de 10€.

El día 20 de julio de 2011 se remitió a Sanidad una bolsa con 0,217 grs. de polvo blanco para su análisis.

El día 8 de septiembre de 2011 Sanidad analizó 0,217 grs. de polvo marrón que resultó ser heroína con una pureza del 1,0% expresada en Diacetilmorfina base.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. Y el precio estimado de un gramo de heroína con una pureza del 31% en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 60,72€.

Fundamentos

PRIMERO.- Exigiendo el proceso tendente a desvirtuar el principio de presunción de inocencia definido en el art. 24.2º CE la conformación de prueba de cargo suficiente con observancia de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, y correspondiendo al Tribunal valorar en conciencia, conforme dispone el art. 741 LECrim , si en el acto de juicio oral se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar dicho principio, en el caso de autos, y por las razones que seguidamente se expondrán, se carece de material probatorio suficiente del cual concluir elementos esenciales para tipificar los hechos sometidos a enjuiciamiento en el delito contra la salud pública objeto de acusación.

Mantiene la Acusación Pública que el acusado el día de los hechos vendió cambio de 10€ un envoltorio conteniendo la heroína analizada por el laboratorio de Sanidad, encontrándonos en un supuesto de venta de drogas que causan grave daño a la salud tipificado en el art. 368 CP . Y la Defensa por su parte que existen dudas respecto a que la sustancia analizada fuera la efectivamente ocupada. Que a la fecha de los hechos el acusado era consumidor de heroína, siendo suyo el dinero ocupado no procedente de ninguna venta previa de heroína. Y alega también que han concurrido dilaciones indebidas y extraordinarias al haber estado la causa paralizada de forma injustificada durante dos años.

Pero aunque el acusado niega que el día de los hechos hubiera vendido heroína a nadie, rechazando por tanto que fuera quien entregara el envoltorio que le fue ocupado al Sr. Pelayo y que los 10€ que llevaba encima fueran el precio de dicha venta, manifestando que estaba en el Parque de los Hermanos de Barakaldo con un grupo de unas 7/8 personas, que allí la gente iba a pillar y en aquella época se drogaba y pasaba el día en esa zona . Dicha versión exculpatoria resulta confirmada en cuanto a su condición de consumidor habitual de drogas por los informes médicos aportados al inicio de la vista por su letrado de la Fundación Gizakia, si bien en cuanto a la transacción negada por éste la testifical ofrecida por los agentes de la Ertzantza nº NUM003 y NUM004 por un lado, y nº NUM005 y NUM006 por otro, que se encontraban de patrulla de paisano y uniformados respectivamente ese día apunta de forma unívoca y ausente de contradicciones entre sí a lo contrario. Habiendo declarado los cuatro que su intervención estuvo motivada porque detectaron un pase sospechoso, que consiguieron interceptar al presunto comprador, comprobando qué era lo que se había llegado a entregar, como le conocían al acusado por su relación con el tráfico de drogas, le interceptaron para registrarle ocupándole en la mano derecha un billete de 10€ arrugado.

Por su parte, del examen de las actuaciones se desprende al folio 17 el acta de ocupación de la sustancia realizada por el ertzaina nº NUM004 al supuesto comprador el mismo día 14 de junio de 2011, fotografía de lo aprehendido al folio 19, y al 20 la solicitud formulada al Juzgado de Instrucción competente para la emisión de oficio judicial a fin de remitir la sustancia aprehendida al Ministerio de Sanidad y Consumo para su análisis y pesaje. Y pese a que el oficio judicial se libró el 28 de junio, no fue hasta el día 20 del mes siguiente cuando se remitió a Sanidad la sustancia ocupada, figurando a los folios 36 y 37 la diligencia y acta de recepción de alijos en las que se hace constar la entrega de una bolsa con polvo blanco de 0,217 grs. No obstante, el análisis efectuado el 8 de septiembre de 2011 lo fue sobre una bolsa conteniendo 0,217grs pero no de polvo blanco sino marrón, arrojando un resultado positivo a la heroína con una riqueza del 1%. Remitiendo al mismo tiempo un Acta de Corrección de Error, firmada por el Jefe de Inspección farmacéutica y control de drogas nº NUM007 (folio 43) en la que se hace constar que donde inicialmente se había hecho constar una bolsa con polvo blanco debió figurar polvo marrón .

Según reiterada Jurisprudencia en torno a la cadena de custodia ( ATS nº14475/2015 de 12 febrero y SSTS nº 545/2012 de 22 de junio , 506/2012, de 11 de junio , 776/2011 de 20 de julio y 109/2011 de 22 de marzo ) los protocolos de actuación que responden a estándares internacionales se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se ha de tener constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos. Que la mera constatación de infracción de normas administrativas no deriva automáticamente en una declaración de nulidad por una hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art.

24.2 de la CE . Y que aunque las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, tienen un carácter meramente instrumental, al servir únicamente para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De tal modo que la comisión de algún posible error no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados ( STS 12-11-2013 ) siendo lo relevante la valoración del Tribunal de si las invocadas son capaces de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba.

En aplicación de dicha doctrina, en el presente caso al dilatado, y en apariencia al menos injustificado, tiempo transcurrido desde que se ocupó el envoltorio conteniendo supuestamente droga a la persona que había entregado un billete de 10€ al acusado, hasta la remisión a Sanidad, más de un mes después, de la sustancia supuestamente ocupada y el análisis de la sustancia, transcurridos otros dos meses, se une la no coincidencia de la descripción la apariencia física (color) de la sustancia que contenía el envoltorio ocupado, y la falta de explicación dada en el juicio, al no haber sido propuestos como testigos, de los responsables de la custodia de la droga en Comisaría desde su ocupación hasta el acta de entrega y recepción de alijos, en particular el agente de la Ertzantza nº NUM008 encargado del traslado de la droga a Sanidad y del firmante de la nota de Corrección de Error en el Acta de Ocupación, sobre las circunstancias que motivaron dicha dilación y falta coincidencia en el color de la sustancia.

Y dicho déficit probatorio no se considera irrelevante al afectar al único hecho objetivo incriminatorio sobre el que sustenta su acusación el Ministerio Fiscal, por lo que al existir sobre el mismo una sospecha razonable de ruptura en la cadena de custodia de la sustancia ocupada que no ha sido suficientemente solventada en el juicio mediante la aportación de prueba suficiente, no puede entenderse enervado el principio de presunción de inocencia, debiéndose dictar una sentencia absolutoria en favor del acusado.

Pronunciamiento que hace innecesario entrar a conocer de las restantes alegaciones planteadas.



SEGUNDO. - En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Benigno DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA por el que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas Se acuerda el comiso de la droga. Una vez sea firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día 13/11/2015, de lo que yo el Secretario certifico.