Sentencia Penal Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 130/2014 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2014-0004812

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000130/2014- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000316/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE

Apelante Secundino y Custodia

Procurador: PEDRO MOLINA MARTINEZ

Abogado: MANUEL FERNANDO CARABAÑO TORREJON

Apelante: Jesús Ángel y Lourdes

Procurador. JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN

Abogado FERNANDO ABENGOZAR BAÑON

SENTENCIA Nº 000064/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000316/2010 , dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 32/2008, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ibi, por delito de alzamiento de bienes.

Han intervenido en el recurso, en calidad de Apelantes Secundino y Custodia , representado por el Procurador: PEDRO MOLINA MARTINEZ, bajo la dirección Letrada de D. MANUEL FERNANDO CARABAÑO TORREJON, y Jesús Ángel y Lourdes , representado por D. JOSE MANUEL GUTIERREZ MARTIN, bajo la dirección Letrada de FERNANDO ABENGOZAR BAÑON; y el MINISTERIO FISCAL representado por Dª REYES NAVAJAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente:

' UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que los acusados, Secundino y Jesús Ángel , eran en la fecha de los hechos junto con Eutimio , Joaquín y Prudencio , socios fundadores de una cooperativa de trabajo asociado denominada 'Jumaco Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada'

El 14 de Julio de 1997, la entidad bancaria 'Bankinter S.A.' otorgó a la citada mercantil una póliza de crédito (Póliza NUM000 ) para el descuento d efectos de comercio y otras operaciones, por un importe de 60.101,21 euros. Dicha póliza estaba garantizada mediante fianza personal y solidaria, entre otros, por los acusados, Secundino y su esposa, Custodia , Jesús Ángel y su esposa, Lourdes .

A pesar de ser conocedores de tal circunstancia y con la finalidad de hacer desaparecer de su patrimonio parte de sus bienes, evitando así la afectación de los mismos al pago de posibles deudas, los acusados Secundino y su esposa Custodia , donaron a sus hijos, los también acusados, Graciela y Andrés , la nuda propiedad del inmueble sito en la CALLE000 , número NUM001 de la localidad de Onil, en virtud de escritura pública de fecha de 16 de mayo de 2001.

De igual manera, los acusados, Jesús Ángel y su esposa, Lourdes , transmitieron a favor de sus hijos, los también acusados, Joaquín y Socorro , la nuda propiedad de dos viviendas, una sita en la CALLE000 , NUM002 , NUM003 , de la localidad de Onil, y otra sita en la RESIDENCIA000 , bloque NUM004 , planta NUM001 de Alicante, ello en virtud de escritura pública de fecha de 5 de octubre de 2000.

Con estas operaciones los acusados consiguieron hacer ineficaces las legítimas expectativas de su acreedor, la entidad Bankinter S.A. que a finales de 2004 inició procedimiento de ejecución de la mencionada póliza, sin poder dirigir su acción contra los referidos bienes que ya habían salido del patrimonio de los acusados.

No consta que los acusados, Graciela , Andrés , Joaquín y Socorro tuvieran conocimiento de la existencia de la deuda ni actuaran con intención de hacer ineficaces las expectativas de los acreedores. ' HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTAN,que quedan sustituidos por los siguientes ' Se considera probado y así se declara expresamente que los acusados, Secundino y Jesús Ángel , eran en la fecha de los hechos junto con Eutimio , Joaquín y Prudencio , socios fundadores de una cooperativa de trabajo asociado denominada 'Jumaco Sociedad Cooperativa Valenciana Limitada'

El 14 de Julio de 1997, la entidad bancaria 'Bankinter S.A.' otorgó a la citada mercantil una póliza de crédito (Póliza NUM000 ) para el descuento de efectos de comercio y otras operaciones, por un importe de 60.101,21 euros. Dicha póliza estaba garantizada mediante fianza personal y solidaria, entre otros, por los acusados, Secundino y su esposa, Custodia , Jesús Ángel y su esposa, Lourdes .

Los acusados Secundino y su esposa Custodia , donaron a sus hijos, los también acusados, Graciela y Andrés , la nuda propiedad del inmueble sito en la CALLE000 , número NUM001 de la localidad de Onil, en virtud de escritura pública de fecha de 16 de mayo de 2001.

De igual manera, los acusados, Jesús Ángel y su esposa, Lourdes , transmitieron a favor de sus hijos, los también acusados, Joaquín y Socorro , la nuda propiedad de dos viviendas, una sita en la CALLE000 , NUM002 , NUM003 , de la localidad de Onil, y otra sita en la RESIDENCIA000 , bloque NUM004 , planta NUM001 de Alicante, ello en virtud de escritura pública de fecha de 5 de octubre de 2000.

La entidad Bankinter S.A. a finales de 2004 inició procedimiento de ejecución de la mencionada póliza, limitando el juzgado la traba de bienes a una finca de la hoy querellante.

El matrimonio Lourdes Andrés tenía en su patrimonio otros bienes con los que hacer frente a la deuda.

No consta que los acusados, Graciela , Andrés , Joaquín y Socorro tuvieran conocimiento de la existencia de la deuda ni actuaran con intención de hacer ineficaces las expectativas de los acreedores. '

A pesar de ser

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:

' Que debo CONDENAR y CONDENO a Secundino como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de alzamiento, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses a una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas por cuartas partes.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Custodia como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de alzamiento, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses a una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas por cuartas partes.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Jesús Ángel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de alzamiento, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses a una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas por cuartas partes.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Lourdes como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de alzamiento, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses a una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas por cuartas partes.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Graciela del delito de alzamiento que le era imputado por las acusaciones, con todos los pronunciamientos favorables y sin imposición de costas.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Andrés del delito de alzamiento que le era imputado por las acusaciones, con todos los pronunciamientos favorables y sin imposición de costas.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Joaquín del delito de alzamiento que le era imputado por las acusaciones, con todos los pronunciamientos favorables y sin imposición de costas.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Socorro del delito de alzamiento que le era imputado por las acusaciones, con todos los pronunciamientos favorables y sin imposición de costas

Por vía de responsabilidad civil, procede declarar la nulidad de las transmisiones realizadas en fraude de acreedores a las que se hace referencia en el relato de hechos probados, restaurando los bienes a la propiedad de los acusados condenados.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma se interpuso el presente recurso alegando Secundino y Custodia : error en la apreciación de las pruebas, infracción de normas del ordenamiento jurídico, y por Jesús Ángel , Lourdes , alegando: prescripción de los hecho.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado penal condena a cuatro personas, los matrimonios formados por Jesús Ángel y Lourdes , por un lado, y Andrés y Custodia , por otro, como autores responsables de un delito de alzamiento de bienes del párrafo segundo del art. 257 del CP .

Los hechos resumidamente son: un grupo de familiares y amigos, conformado por cinco matrimonios, montan un cooperativa para fabricar juguetes en el año 1988. En el mes de julio del año 1997 y por necesidades de financiación la cooperativa JUMACO firma un póliza de descuento con la entidad bancaria Bankinter por importe de 60.101,21 euros.

A finales de 2004 y tras mucho tiempo negociando para intentar ir rebajando la deuda, finalmente, la entidad Bankinter termina ejecutando la póliza y en el consiguiente proceso de ejecución embarga una finca de la hoy querellante. El auto despachando ejecución es de 30 de marzo de 2005 (f 16-17).

Con posterioridad la querellante ejercita la presente acción penal considerando que dos de los matrimonios, los hoy recurrentes, habrían efectuado maniobras fraudulentas para disminuir su patrimonio y eludir la acción de sus acreedores. En concreto dichas actuaciones eran la donación de la nuda propiedad de ciertos bienes inmuebles en favor de sus hijos.

El primer motivo alegado por el matrimonio Jesús Ángel y Lourdes es la prescripción de los hechos.

SEGUNDO.-El transcurso del tiempo, a través de la prescripción, produce importantes efectos jurídicos transformando determinadas situaciones de hecho en verdaderos estados de derecho, en el sentido que reclama la seguridad jurídica como uno de los principios que informan nuestro ordenamiento legal y que aparece recogido en el Art. 9.3º de nuestra Constitución .

En el ámbito del derecho penal opera de modo singularmente eficaz apareciendo como causa de extinción de la responsabilidad penal junto con la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 87 apartados 1 y 2 de este Código , el indulto, el perdón del ofendido cuando la Ley así lo prevea ( Art.130 C.P .), no planteando ninguna duda a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a que, por su naturaleza jurídica y por los efectos que produce, debe encuadrarse en el ámbito del derecho sustantivo.

La prescripción de la infracción criminal existe cuando ha transcurrido el tiempo que la ley señala sin procedimiento contra el culpable, bien porque la causa penal no llegara a iniciarse, bien porque terminara sin resolución con eficacia de cosa juzgada, bien porque el procedimiento quedara paralizado, cualquiera que sea la fase en que tal paralización se produjera, siendo de apreciar incluso en los casos de rebeldía del reo.

La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable(el culpable decía erróneamente la redacción anterior al 2010), comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena. ( Art. 132.2 CP ).

Según la doctrina jurisprudencial, sólo tendrán capacidad interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha y prosecución del procedimiento, y que las resoluciones sin contenido sustancial no puedan ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción.

La interpretación de los motivos y momentos que podían dar lugar a la interrupción de la prescripción provocó un arduo enfrentamiento entre el TS y el TC cuyos primeros exponentes fueron:

STS 298/2003 de 14 marzo 2003 . Basta la presentación de denuncia o querella, con su correspondiente anotación de Registro en el Juzgado, para que se entiende interrumpida la prescripción.

STC 63/2005 de 14 de marzo . No basta la simple interposición de denuncia o querella, es necesario que exista intermediación judicial.

La voluntad del legislador de que el ejercicio del ius puniendi se constriña a un marco temporal preestablecido, se vería contrariada de estimar que basta con la simple presentación de una denuncia o querella sin necesidad de que medie acto alguno de interposición judicial. El plazo de prescripción es indisponible, no solo prescribe la acción penal para perseguir el delito, sino el delito mismo, lo que solo puede suceder por intermediación estatal de forma que será únicamente el Juez quien pueda llevar a cabo esa actuación de dirección procesal que exige el Art. 132.2º.

La STC 59/2010 de 4 Oct. 2010 , en un asunto de esta misma Audiencia Provincial de Alicante, tras recordar que se trataba de un supuesto idéntico al analizado en las conocidas STC 63/2005 de 14 de marzo y 89/2008 de 20 de febrero ,pues, 'aunque la querella se interpuso con anterioridad al vencimiento del plazo de prescripción, su ratificación es posterior a esta fecha, sin que durante ese período se produjeran otras actuaciones judiciales en el seno del procedimiento judicial, de cuya existencia el recurrente no tuvo conocimiento hasta su detención en octubre de 2003', estima el amparo, anula la sentencia y reprocha que la Audiencia sostenga 'que para interrumpir el plazo de prescripción basta la presentación de denuncia o querella, aduciendo al efecto razones de seguridad jurídica o las consecuencias del azar del reparto de asuntos. La Sentencia de la Audiencia Provincial omite toda consideración de la doctrina del Tribunal Constitucional.', doctrina que, como sabemos, exige para que se pueda considerar interrumpida la prescripción que exista una acto de intermediación judicial, sin que baste a tales efectos la mera presentación de la denuncia o querella, tal y como, por el contrario, venía sosteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La referida STC 29/2010 de 4 de octubre acabar diciendo en su FD Cuarto, Quinto y Sexto:

4.- Por tanto, los órganos judiciales se han apartado conscientemente de una doctrina reiteraday-por ellos- conocida del Tribunal Constitucional. Así las cosas, procede recordar 'que tanto los ciudadanos como los poderes públicos están sujetos a la Constitución ( art. 9.1 CE ), y que al Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución ( art. 1 LOTC ), corresponde decir la última palabra sobre la interpretación de la misma, en el marco de los distintos procesos constitucionales y, por supuesto, dentro de los límites de éstos, que son los de su jurisdicción ( SSTC 114/1995, de 6 de julio, FJ 2 ; 126/1997, de 3 de julio , FJ 5 ; 159/1997, de 2 de octubre , FJ 6). El Tribunal Supremo es, ciertamente, el órgano superior en todos los órdenes, 'salvo en materia de garantías constitucionales' ( art. 123 CE ). Dicha materia y, en concreto, la definición del contenido y alcance de los derechos fundamentales corresponde en último término, a través de los diversos procesos constitucionales, a este Tribunal Constitucional, cuya doctrina han de respetar todos los órganos jurisdiccionales. A esa lógica responden las previsiones del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), cuando establece que todos los Jueces y Tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y reglamentos 'según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos', y del art. 7.2 LOPJ cuando establece que los derechos fundamentales enunciados en el art. 53.2 CE vinculan a los Jueces y Tribunales 'de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido'' ( STC 195/2009, de 28 de septiembre , FJ 4).

5.-Por lo demás, como señala el Ministerio Fiscal, los órganos judiciales no han cumplido con el requisito de la motivación reforzada, que debería haber llevado a la Audiencia Provincial a sopesar adecuadamente la STC 63/2005 (así como la 29/2008, ya publicada cuando resolvió el incidente de nulidad de actuaciones) que fue invocada por la defensa, sin que resulte suficiente una declaración asertiva de que el caso enjuiciado era diferente o la mera afirmación de que se aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo en base a criterios no debidamente explicados en el discurso judicial.Dicha motivación reforzada resultaba tanto más importante en el presente asunto, en el que concurren derechos fundamentales referidos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), a la legalidad ( art. 25 CE ), que impone una interpretación restrictiva de las normas sancionadoras, y a la libertad (art. 17), ya que la no apreciación de la prescripción ha conducido a la imposición de una pena privativa de libertad.

6.-La apreciación de la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) excusa del examen de las restantes lesiones invocadas, ya que la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la prescripción lleva a l a anulación de las resoluciones judiciales impugnadas y a la consiguiente apreciación de la causa extintiva de la responsabilidad penal.

El primer motivo alegado por la defensa de Jesús Ángel y Lourdes debe ser estimado. Lo primero que cabe decir es que sorprende lo lacónico de la decisión judicial al respecto, teniendo en cuenta la ardua polémica jurisprudencial habida entre la postura mantenida por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional a la hora de determinar con exactitud el momento en el que debe entenderse que 'el proceso se ha dirigido contra el culpable' termino utilizado por el art. 131 CP para entender interrumpida la prescripción. El legislador del año 2010 medió en la polémica introduciendo una fase de 'suspensión temporal condicionada' que por razones de seguridad se produce por la mera interposición de la denuncia o querella, pero, como decimos, condicionada a que en un plazo perentorio se pronuncie el juez sobre la admisión y 'dirección' del procedimiento.

En relación con los términos a tener en cuenta, conforme al art. 131 CP son, en primer lugar, desde el día en que se haya cometido la infracción punible, y se entenderán interrumpidos, 'cuando el procedimiento se dirija contra la persona responsable'. Los hechos, por lo que a éste matrimonio se refiere, habrían tenido lugar el 5 de octubre de 2000, y la querella, pese a presentarse y ratificarse el día 4 de octubre de 2005, no es admitida a trámite hasta el día 26 de diciembre de 2005. El plazo de prescripción del delito de alzamiento de bienes del art. 257.2º del Código Penal siempre ha sido el de cinco años, pese a los avatares sufridos por el art. 33 y 131 del Código Penal en el año 2003 , modificando la consideración de los delitos graves y menos graves, y alguno de los plazos de prescripción.

Cuando suceden los hechos que nos ocupa no había sido modificada la regulación de la prescripción por la LO 5/2010 de 22 de junio. Nos encontramos ante una situación antitética, en la que hay que optar por una u otra opción, por la tesis del T. Constitucional o la del T. Supremo. En tal tesitura debemos optar por la tesis sostenida por el T. Constitucional y ello por el carácter vinculante de sus resoluciones conforme a lo dispuesto en el art. 5 de la LOPJ y su condición de interprete supremo en materia de derechos fundamentales ( art. 123 CE ) como taxativamente disponen la resoluciones antes referidas. Las reformas posteriores han venido a consagrar que sólo la intermediación de una resolución judicial puede dar inicio al proceso, y por tanto dirigir la imputación/investigación hacía una determinada persona interrumpiendo la prescripción.La prescripción es una institución de derecho material que afecta por ende al derecho fundamental a la libertad, y por ello la interpretación del Tribunal Constitucional debe prevalecer en dicha materia.

En todo caso, la anterior decisión soluciona la respuesta, estimatoria, a uno de los recursos pero no al otro, puesto que en el segundo supuesto no habría transcurrido el plazo de cinco años exigido por la norma para la prescripción.

TERCERO.-Resuelto el problema de la prescripción debemos entrar a analizar el segundo de los recursos, comenzando por recordar los elementos del tipo del alzamiento, hoy dentro de los denominados de 'Frustración de la ejecución' (Cap. VIII del Titulo XIII Libro II CP), rompiendo la unidad de tratamiento y ubicación sistemática con los tradicionales delitos de insolvencia punible, delito concursal y asimilados que pasan al capitulo VIII bis 'De las insolvencias punibles', lo que pretende destacar el carácter patrimonial e individual de aquél (ejecuciones singulares) frente la carácter pluriofensivo o colectivo de éste (ejecuciones universales y necesidad de insolvencia). El fundamento de ambos se encuentra en la protección del derecho de crédito de los acreedores, sancionándose la infracción del deber del deudor de mantener íntegro su patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor, conforme a las disposiciones del art. 1911 del Código Civil , pero en el primero prepondera la protección del patrimonio del acreedor, individualmente considerado, aunque puedan ser varios, y por tanto el proceso de ejecución individual, en tanto en estos, la idea básica es el par conditio creditorumy los principios básicos de liquidación ordenada y universal del patrimonio propios del proceso concursal, de ejecución universal.

El que podemos denominar alzamiento de bienes propio, art 257 CP es la sustracción u ocultación de bienes en perjuicio de sus acreedores. Es un delito especial y propio, pues se requiere en el autor la condición de deudor, en un sentido amplio, pero que en todo caso exige la existencia de una relación obligacional en la que ya ostente dicha condición. Se trata de un delito de acción, de mera actividad (de peligro, riesgo o resultado cortado), pues se consuma con la mera puesta en peligrode la insovencia patrimonial, originando un perjuicio. Es necesario que se represente el riesgo potencial de poner en peligro la ejecución de créditos ajenos, esto es, de ocasionar un perjuicio a sus acreedores. La insolvencia puede ser total o parcial con lo que basta con que experimente una sensible disminuciónaunque sea ficticia, imposibilitando a los acreedores el cobro su de sus créditos o dificultándolo en grado sumo.

Los elementos del delito, ya mencionados en la sentencia del Juzgado Penal, son según reiterada jurisprudencia:

1/ La existencia previa de crédito frente al sujeto activo del delito, que no es necesario que sean vencidas liquidas y exigibles, bastando la previsibilidad e inminencia de la acción.

2/ Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos pro el acreedores

3/ Un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del deudor que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que es debido

4/ Un elemento tendencial o ánimo específicoen el agente de defraudar las legitimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos; elemento subjetivo del injusto o ánimo de ocultar los bienes y perjudicar a los acreedores. El dolo consiste en el conocimiento del peligro concreto que entraña la realización del tipo.

Como también recoge de forma correcta la sentencia impugnada, para estimar la comisión del delito de alzamiento de bienes, es preciso que el deudor haya actuado sobre sus bienes propios de forma que pueda entenderse que pretendió situarlos fuera del alcance de las acciones que corresponden a los acreedores para la efectividad de sus créditos, originándoles el correspondiente perjuicio en sus derechos. Es, sin duda, éste ánimo tendencial específico el que plantea mayores dudas interpretativas.

CUARTO.-Aun cuando la redacción del relato de hechos probados no es demasiado clara al respecto, en cuanto que habla solo de 'deudas posibles', y no de deudas reales, lo cierto es que al año 2000 la cooperativa Jumaco presentaba una posición deudora importante frente a la entidad Bankinter, y, por tanto, los fiadores podían tener que hacer frente a posibles reclamaciones. De hecho el propio director de la agencia bancaria relata como la deuda llegó a alcanzar los 66.000€ y como durante muchos años se estuvieron abonando cantidades para reducir el importe de la deuda, hasta el punto de que la acciones judiciales no se iniciaron hasta diciembre de 2004 y justo por la mitad de aquella cifra máxima.

A la hora de inferir la intencionalidad delictiva de la conducta en el alzamiento de bienes, el factor temporales determinante. La conminación frente al deudor de la relación obligacional en que consiste el alzamiento, no exige una absoluta y total inmovilización de su patrimonio en tanto subsista su posición deudora dentro de aquella relación, por lo que no existirá delito, aunque existan disposiciones de bienes o alteración de su patrimonio, si permanecen en poder del deudor bienes suficientespara satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores. Es necesario que la ocultación/desaparición de bienes suponga un obstáculo relevantepara una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio'. De ahí que tradicionalmente se hablara de deuda 'vencida liquida y exigible', lo que se fue matizando puesto que el deudor anticipa su actuación al inminente ejercicio de acciones judiciales para la reclamación de la deuda, pero ello no puede llevar a la total inmovilización de su patrimonio pues supondría la total paralización de su devenir patrimonial. La valoración jurídica de la conducta no siempre será fácil.

En el caso que analizamos son varias las razones que nos deben llevar a estimar el recurso por entender que no está suficientemente acreditada esa voluntad, ni tampoco, el riesgo potencial de la acción puesto en relación con la deuda interna entre los fiadores solidarios, que, no olvidemos, finalmente, y por el esfuerzo de disminución, solo alcanzaba a 3.300 euros por persona.

La primera es que no parece muy razonable hablar de acción de insolventarse, de despatrimonializarse, en quién, sin embargo, durante años, continua haciendo un esfuerzo ímprobo por disminuir de manera real y efectiva la deuda, rebajándola a la mitad de lo inicialmente adeudado. Así lo acredita el importante testimonio del director de la sucursal bancaria y el de Prudencio , al que luego volveremos a hacer referencia.

Lo segundo es que, frente a la deuda interna de los fiadores que aquí nos ocupa, la conducta efectuada es irrelevante y no supone riesgo potencial alguno puesto que (i) ambos componentes del matrimonio seguían teniendo un trabajo remunerado, (ii) conservaban el usufructo vitalicio de la vivienda, domicilio familiar, sita en Onil que, en atención a la edad de los acusados al momento de la transmisión, ambos nacidos en 1953, suponía, a la vista de la valoración de la finca que obra en la información registral, un valor económico no desdeñable, y en todo caso muy superior a la deuda individual; y (iii) disponían, incluso, de otros bienes, vivienda en RESIDENCIA000 , gravados con una hipoteca, pero de valor muy superior que no se ha acreditado que pudiera ser más que suficiente para solventar la deuda. En el año 2001, antes de la supuesta acción defraudatoria, la vivienda sita en RESIDENCIA000 solo tenía una antigua hipoteca del año 1997 a responder de 48.080,97€, y tiempo después la carga hipotecaria fue ampliada hasta los 90.000€, lo que demuestra que en el momento de la donación a los hijos de la nuda propiedad de la vivienda familiar sita en Onil restaba aún patrimonio más que suficiente para responder de las deudas.

En intima conexión con la anterior, en tercer lugar, la siguiente razón para sembrar la duda sobre la verdadera intencionalidad de los acusados, y lo realmente acontecido, es la lectura del auto despachando ejecución del Juzgado de Primera instancia de Denia (f.16 y 17), en el que, en su parte dispositiva, tras enumerar las dos fincas frente a las que se trabará el embargo, se lee ' No ha lugar al embargo de las demás fincas indicadas por la actora' lo que viene a confirmar, a falta de mayor acreditación documental, la versión de los acusados de que la acción del banco también se dirigió contra sus fincas, si bien, fue el Juzgado el que delimitó la actuación frente a determinadas fincas. Es decir, el riesgo para el patrimonio de la hoy querellante no estuvo directamente determinado por la conducta de los aquí acusados sino por la propia actuación del juzgado civil limitando la traba a una sola de las fincas con la que entendía que existía ya capacidad más que suficiente para saldar la deuda.

La cuarta y última es que la sentencia del juzgado penal asienta de manera principal su conclusión a la hora de valorar la intencionalidad real de los acusados en la simple manifestación de un testigo, de imparcialidad más que dudosa, frente al análisis concienzudo de los hechos, fechas, cifras y datos que obran en la causa que permiten determinar el real devenir de la cooperativa y la deuda con Bankinter. La prueba personal, por lo general, suele tener escaso peso en el análisis de la delincuencia económica en la que el soporte documental es mucho más determinante. Si se trata de las declaraciones de un testigo que hace catorce años recuerda haber oído una simple manifestación de intenciones a uno de los acusados, y además ese testigo está directamente implicado e interesado económicamente de forma directa en el resultado del pleito, se convendrá que sus afirmaciones carecen de peso alguno como para sustentar un pronunciamiento condenatorio. Respecto de dicho testigo, lo primero que sorprende es que él personalmente puso una denuncia que aparece acumulada a los autos contra Prudencio (Diligencias Previas nº 1035/2005 del Juzgado de instrucción unico de Ibi, f. 194 y ss) pero sobre la que nade se ha actuado ni ninguna acción se ha ejercitado. Su interés directo en la causa es más que evidente y por ello sus simples manifestaciones carecen del valor que pretende otorgarles la sentencia. Es desconcertante que en los únicos párrafos de la sentencia dedicados a la valoración del acervo probatorio (pag. 10 de la sentencia, últimos párrafos del FD Segundo), y no a una rutinaria, acrítica e innecesaria repetición parcial de las afirmaciones de los intervinientes como si de una simple acta se tratara, la magistrada centre su atención en una operación de trasmisión de la finca sobre la que se asentaba la instalación fabril, respecto de la que nada se dice ni en la querella, ni en los escritos de calificación. No conforma el objeto del proceso. Sin embargo parece determinante para alcanzar la convicción judicial que lleva a la condena. Ello no es asumible. En cuanto a la motivación fáctica la STS 490/2014 de 17 de junio , entre otras, recuerda que esa motivación 'no consiste en la reproducción neutra de los resultados de las fuentes de prueba' y que debe evitarse 'su cansina reiteración convirtiendo algunos pasajes de la sentencia en una especie de acta bis'

Se convendrá que a partir de las variadas razones expuestas, la argumentación de la sentencia es muy endeble, y persiste una duda más que razonable que, en aplicación del principio in dubio pro reo, obliga a dictar un pronunciamiento absolutorio.

La relevancia penal de la conducta enjuiciada no plantearía tantas dudas si se hubiera efectuado en octubre de 2004 con relación a la deuda con Bankinter y sabiéndola ya liquidada y a falta sólo de reclamación judicial, pero, efectuada casi cuatro años antes y contando con el firme compromiso de seguir pagando/rebajando la deuda, es difícil de calificar como penalmente relevante, sobre todo cuando quién finalmente se siente perjudicado no es el deudor principal de aquella relación primigenia, sino un fiador solidario frente a cuya concreta deuda, en el año 2000, y en el año 2005, restaban en el patrimonio de los recurrentes bienes más que suficientes para responder de la misma. Ello sin entrar a valorar posibles excepciones personales que pudieran caber entre los cooperativistas, vista la discusión existente sobre la devolución de las aportaciones y el destino dado a parte de las reservas para planes de pensiones de que se habla por ambas partes, y que pudo estar en el origen de la discusión con el difunto marido de la querellante. El exiguo importe de la deuda (algo más de un millón pesetas) que según el director del banco impidió el acuerdo de distribución entre los cooperativistas abunda en esa línea. Parece, a la vista de todo lo expuesto, muy endeble el argumento de la sentencia de instancia de asentar el elemento tendencial del tipo en la interesada manifestación de un testigo sobre el recuerdo de una simple declaración de intenciones, cuando nos encontramos ante un complejo problema mercantil en el que la interpretación de las relaciones, la determinación de los importes de las deudas y las fechas de las operaciones son determinantes, y respecto de los cuales no se hace un análisis riguroso en la sentencia.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOlos recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Ángel y Lourdes y Secundino Y Custodia contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero 000316/2010 , dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 32/2008, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Ibi, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar ABSOLVEMOS a Jesús Ángel , Lourdes , Secundino Y Custodia del delito de alzamiento de bienes de que venían siendo acusados, a los dos primeros por prescripción de los hechos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-