Sentencia Penal Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 208/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00064/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON

Domicilio: PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON

Telf: 985197268/70/71 Fax: 985197269

ICA

Modelo:SE0200

N.I.G.:33024 39 2 2015 0801839

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000208 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000283 /2011

RECURRENTE: Jaime , Alejandro , Ramón , Segismundo , Virgilio

Procurador/a: RUTH MUÑIZ RUBIO, ABEL CELEMIN LARROQUE , MARIA CONSOLACION GONZALEZ PRADA , ABEL CELEMIN LARROQUE , MANUEL FOLE LOPEZ

Abogado/a: MANUEL PEREZ MARTINEZ, VICENTE QUINTANILLA SACRISTAN , MARTA DE NICOLAS ARRIGORRIAGA , PABLO ORDOÑEZ CAMOIRA , RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, ABOGADO A.E.A.T.

Procurador/a: ,

Abogado/a: , ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 64/2016

Presidente:.. Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

......................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez

En Gijón, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 283 de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón sobre delitos contra la hacienda pública y falsedad en documento mercantil, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 208 de 2015de esta Sala, entre partes, como apelantes: 1º) Jaime , representado por la Procuradora Dª. Ruth Muñiz Rubio y defendido por el Letrado D. Manuel Pérez; 2º) Alejandro , representado por el Procurador D. Abel Celemín Larroque y defendido por el Letrado D. Vicente Quintanilla Sacristán; 3º) Ramón , representado por la Procuradora Dª Consolación González Prada y defendido por la Letrada Dª Teresa Suárez García; 4º) Segismundo , representado por el Procurador D. Abel Celemín Larroque y defendido por el Letrado D. Pablo Ordóñez Camoira; 5º) Virgilio , representado por el Procurador D. Manuel Fole López y defendido por el Letrado D. Ricardo González Fernández, y como apelados Eulogio , LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada por EL ABOGADO DEL ESTADO, yel MINISTERIO FISCAL, siendo PONENTE la ILMA. SRA. Dª. Alicia Martínez Serrano, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 25 de mayo de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Fallo : Que debo condenar y condeno a Alejandro como autor responsable de once delitos contra la Hacienda Pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa al tanto de 623.797,45 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago o insolvencia por cada uno de los once delitos, Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o incentivos fiscales y de la seguridad social durante seis años por cada uno de los once delitos, y prisión de cuatro meses con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses con cuota diaria de 8 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago o insolvencia por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, así como al abono de un sexto de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Segismundo como cooperador necesario de once delitos contra la Hacienda Pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago o insolvencia por cada uno de los once delitos, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o incentivos fiscales y de la seguridad social durante seis años por cada uno de los once delitos, prisión de cuatro meses con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de cuatro meses con cuota diaria de 8 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago o insolvencia por el delito continuado de falsedad en documento mercantil y al abono de un sexto de las costas incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Jaime como cooperador necesario de seis delitos contra la Hacienda Pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena y multa de 100.000 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia por cada uno de los seis delitos, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o incentivos fiscales y de la seguridad social durante seis años por cada uno de los seis delitos, y por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, prisión de cuatro meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena y multa de cuatro meses con cuota diaria de 8 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago o insolvencia y al abono de un sexto de las costas incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Virgilio como cómplice de cuatro delitos contra la Hacienda Pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de un mes y quince días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena y multa de 15.000 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago o insolvencia por cada uno de los cuatro delitos, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o incentivos fiscales y de la seguridad social durante un año por uno de los cuatro delitos, y prisión de un mes y quince días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena y multa de un mes y quince días con cuota diaria de 8 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago o insolvencia por el delito continuado de falsedad documental y al abono de un sexto de las costas incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Ramón como cómplice de cinco delitos contra la Hacienda Pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de un mes y quince días de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena y multa de 15.000 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago o insolvencia por cada delito, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o incentivos fiscales y de la seguridad social durante un año por cada uno de los cinco delitos, y prisión de un mes y quince días con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena y multa de un mes y quince días con cuota diaria de 8 € con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago o insolvencia por el delito de falsedad documental y al abono de un sexto de las costas incluidas las de la acusación particular.

Del abono de las multas responderán directa y solidariamente las mercantiles Asturiana de Servicios Múltiples S.L., Metales Asermusa S.L., Recuperaciones Alfa S.L., Ferdibil S.L., Myr 98 S.L., Lagumental Castilla S.L., Desarrollos Turón S.: y Tirares 2001 S.L.

Los acusados Alejandro , Segismundo y Jaime abonarán al Estado de forma conjunta y solidaria la cantidad de 6.861.772,63 € más intereses fijados en la LGT, respondiendo caso de insolvencia las mercantiles Asturiana de Servicios Múltiples S.L., Metales Asermusa S.L., Recuperaciones Alfa S.L., Ferdibil S.L., Myr 98 S.L., Lagumental Castilla S.L., Desarrollos Turón S.L. y Tirares 2001 S.L., y por importe de 500.000 € responderán subsidiariamente los cómplices Virgilio y Ramón .

Que debo absolver y absuelvo a Eulogio de los delitos contra la Hacienda Pública y del delito continuado de falsedad en documento mercantil de los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de una sexta parte de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de Jaime , Alejandro , Ramón , Segismundo Y Virgilio ,dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 208 de 2015y, tras la celebración de vista, se pasó para resolver a la Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados, si bien sustituyendo en el apartado II- HECHOS PROBADOS, párrafos cuarto y duodécimo, donde dice: 1º) ' Virgilio actuando en representación de Tirares 2001 S.L.' pasa a decir 'el administrador de hecho de Tirares 2001 S.L.', y 2º) donde dice 'el acusado Ramón en representación de Lagumetal Castilla S.L.' pasa a decir 'por el representante de Lagumetal Castilla S.L.'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- RECURSO DE Jaime .

I- En primer lugar, alega la parte apelante la prescripciónde los delitos por los que ha sido condenado Jaime , y ello en base a que refiriéndose los delitos en cuestión a los ejercicios fiscales de los años 2000, 2001 y 2002 no se realizó actuación alguna contra el citado Jaime hasta el año 2009.

Se trata, pues, de analizar si existe prescripción por no iniciación de diligencias contra el hoy apelante dentro del plazo legal para que no opere el instituto de la prescripción.

A este respecto, debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1.- Quees de aplicación la modificación sobre la prescripción introducida por L.O. 5/2010 en cuanto beneficie al reo.

2.- Que con arreglo al artículo 131 del Código Penal , en cualquiera de las redacciones que ha tenido desde 1995 (L.O. 15/2003, de 25 de noviembre; L.O. 5/2010, de 22 de junio; y L.O. 1/2015, de 30 de marzo), el plazo de prescripción de los delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal es de cinco años (la pena máxima de prisión prevista para este tipo penal es de cinco años).

3.- Que la prescripción comienza a correr -'dies a quo'- el día en que se haya cometido la infracción punible ( artículo 132.2 del Código Penal ), y concretamente en el delito fiscal, en su modalidad de defraudar a la Hacienda Pública eludiendo el pago de tributos, el 'dies a quo' se produce el último día del plazo voluntario para presentar la liquidación del impuesto. En el impuesto de sociedadesla presentación de la declaración debe efectuarse dentro de los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del periodo impositivo, por lo que cuando se trate de sujetos pasivos cuyo ejercicio económico coincida con el año natural, el plazo de presentación de declaraciones queda fijado en los veinticinco primeros días naturales del mes de julio (el dies 'a quo' para el impuesto correspondiente al ejercicio del año 2000 lo será el día 26 de julio de 2001; para el del año 2001, el 26 de julio de 2002; y para el del año 2002 el 26 de julio de 2003). En lo relativo al IVA, hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 305.2 del Código Penal : '...si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica, se estará a lo defraudado en cada periodo impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural...', en este caso, el plazo límite para presentar la declaración (resumen anual que recoge todas las liquidaciones presentadas durante el último ejercicio económico) es el 30 de enero del año siguiente (fecha límite de presentación del IVA correspondiente al último trimestre del último ejercicio); de tal modo, el 'dies a quo' para el ejercicio del año 2000, lo será el 31 de enero de 2001; para el ejercicio del año 2001, el 31 de enero de 2002 y para el ejercicio del año 2002,el 31 de enero de 2003.

4.-Que, conforme a lo previsto en el artículo 132.2 del Código Penal , la prescripción se interrumpe en el momento en que se dicte una resolución judicial motivada (auto de admisión a trámite de la querella o denuncia, auto de intervención telefónica o registro domiciliario, mandamiento de detención, etc.) en la que se atribuya a un sospechoso presunta participación en el hecho delictivo que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento (la citada norma, tras la modificación introducida por L.O. 5/2010, de 22 de junio, prevé un plazo de suspensión: '... la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a un persona determinada su presunta participación en un hecho que puede ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia').

Pues bien, repasando las actuaciones hemos podido comprobar:

a.) Que el Ministerio Fiscal formuló una querella, fechada el 28/03/2005, contra Alejandro , en su calidad de Administrador de la empresa Asturiana de Servicios Múltiples S.L., por presuntos delitos contra la Hacienda Pública (folios 2 a 4 de la causa) a la que siguieron las Diligencias Previas nº 1263/2005 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Gijón. Asimismo se formuló otra querella por el Ministerio Fiscal, fechada el 01/06/2005, contra Alejandro , en su calidad de Administrador de la empresa Metales Asermusa S.L., (folios 632 a 634 de la causa) que dio lugar a las Diligencias Previas nº 2306/2005 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, las cuales fueron acumuladas a las anteriormente citadas (folios 844 a 847 de la causa).

b) Quea lo largo de la tramitación de las actuaciones, inicialmente seguidas contra Alejandro , la primera vez que se dirige el procedimiento contra Jaime (y contra el resto de los acusados a excepción del citado Alejandro ) fue en la providencia de fecha 06/06/2007 ('... óigase en declaración en calidad de imputados a Jaime , Segismundo , Eulogio , Virgilio , Ramón Y Aquilino ', Tomo IV, folio 897 de la causa).

A la vista de todo lo anterior hemos de concluir que de los seis delitos por los que ha sido condenado Jaime cuatro habían prescrito, lo que dejamos plasmado en los siguientes cuadros para una mejor visualización:

AÑO

IMPUESTO DIES A QUO DIES AD QUEM INICIO DEL PROCEDIMIENTO CONTRA Jaime PRESCRIPCIÓN

SOCIEDADES

26/7/2001 26/7/2006 6/6/2007 PRESCRITO

EJERCICIO 2000

IVA

31/1/2001 31/1/2006 6/6/2007 PRESCRITO

SOCIEDADES

26/7/2002 26/7/2007 6/6/2007 NO PRESCRITO

EJERCICIO 2001

IVA 31/1/2002 31/1/2007 6/6/2007 PRESCRITO

FACTURAS EMITIDAS COMO ADMINISTRADOR DE FERDIBIL

EJERCICIO 2002

NO PARTICIPÓ

AÑO

IMPUESTO DIES A QUO DIES AD QUEM INICIO DEL PROCEDIMIENTO CONTRA Jaime PRESCRIPCIÓN

EJERCICIO 2000

NO PARTICIPÓ

SOCIEDADES

26/7/2002 26/7/2007 6/6/2007 NO PRESCRITO

EJERCICIO 2001

IVA 31/1/2002 31/1/2007 6/6/2007 PRESCRITO

FACTURAS EMITIDAS COMO ADMINISTRADOR MYR 98

EJERCICIO 2002

NO PARTICIPÓ

Se estima parcialmente este motivo de recurso.

II.-Alega en segundo lugar, error en la apreciación de la prueba, en base a que los funcionarios de la Hacienda Pública no hicieron mención alguna a las empresas FERDIBIL S.L. y MYR 98 S.L. ni a Jaime ni se practicó prueba pericial caligráfica para acreditar que las facturas correspondientes a dichas mercantiles fueron firmadas por Jaime .

En este caso la presunción de inocencia ha sido enervada por la prueba documental y por la pericial de los Inspectores de Hacienda (folios 5 a 30, 1920, 1921, 2070 a 2100, 2165 a 2212 y 2214 a 2253), que acreditan la irregularidad de las facturas en cuestión relativas a las sociedades MYR 98 S.L. Y FERDIBIL S.L. (empresas inexistentes en el sistema de la Seguridad social, folios 1920 y 1921) siendo administrador único Jaime . Los peritos de la Hacienda Pública, ratificaron en el plenario sus informes, sobre los que les pudo interrogar la defensa del acusado Jaime en cuantos extremos hubiera tenido por conveniente; al igual que pudo proponer dicha defensa la pericial caligráfica de cuya ausencia ahora se queja, prescindible, por otra parte, puesto que Jaime no negó los hechos, se acogió a su derecho a no declarar; silencio que, a la vista de las explicaciones que requería lo revelado a lo largo del procedimiento, resulta corroborador de los hechos imputados, como también lo son los antecedentes penales de Jaime (folios 1022 y 1023 de la causa) y su conducta procesal durante la tramitación de la causa, en la que estuvo largo tiempo en paradero desconocido (folio 964 de la causa).

Consideramos que no existe error en que la Juez 'a quo' haya dado credibilidad al criterio técnico, riguroso e imparcial de los funcionarios del Servicio de Inspección de la Hacienda Pública, quienes ningún interés tienen en este juicio, limitándose a realizar su trabajo profesional; decayendo en este momento, a la vista del conjunto de la prueba practicada, el argumento de la doble imputación de las facturas (como falsas en relación a Asermusa y ciertas para los proveedores de ésta), pues ello puede explicarse como una actuación cautelar de los funcionarios al inicio de la investigación y a expensas de los resultados de la misma.

III.-Se nos alega igualmente infracción de normas por indebida aplicación del artículo 305 del Código Penal en relación a la supuesta defraudación de 11.756.883 pesetas correspondientes al IVA del año 2001 de la empresa FERDIBIL y por 11.183.852 pesetas del IVA del año 2001 de la empresa MYR 98 S.L..

Dicho motivo carece de objeto en este momento teniendo en cuenta el contenido del apartado I de este Fundamento de Derecho, en el que ha quedado expuesto que este Tribunal considera prescritos esos dos delitos fiscales en relación al apelante.

IV.-Por último se invoca infracción del principio de congruencia entre la acusación y el fallo, en lo que afecta al delito relativo al IVA del ejercicio 2001 por parte de MYR 98.

Dicho motivo carece de objeto en este momento teniendo en cuenta el contenido del apartado I de este Fundamento de Derecho, en el que ha quedado expuesto que este Tribunal considera prescritos esos dos delitos fiscales en relación al apelante.

TERCERO.- RECURSO DE Alejandro .

I.-Alega esta parte apelante nulidad del juicio por quebrantamiento de garantías, en base a lo siguiente (se transcribe en su literalidad):

'En la sesión del juicio celebrada el pasado día 18 de Mayo de 2015, al acceder el Letrado que suscribe y el resto de Letrados defensores al estrado. Se pudo apreciar con sorpresa, que sin resolución alguna ni notificación previa a las partes, se había 'sustituido' a la Juez titular Dª Rosario Fernández Hevia, por la Juez sustituta Dª María León Escobedo, que al inicio de la sesión comunicó a las partes -sin más explicaciones- que decretaba la nulidad de lo actuado en las sesiones anteriores con la Juez titular, sin posibilidad de recurso, afectando a toda la prueba documental admitida en la segunda sesión del juicio celebrada el 14 de octubre de 2013, previa valoración por la Juez titular y a las cuestiones previas ya planteadas, cuya resolución de una de ellas había provocado la segunda suspensión del juicio al acordar la citada Juez titular, su resolución con carácter previo a la continuación del juicio'.

El artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece dos requisitos para poder declarar la nulidad de los actos judiciales: 1º) que se prescinda total y absolutamente de las normas de procedimiento y 2º) que por esa causa se haya producido indefensión.

Pues bien, tras revisar las actuaciones no podemos compartir lo postulado por la apelante, a la que no se le ha causado ninguna indefensión.

La Magistrada-Juez Dª María Rosario Fernández Hevia, que fue quien inició el juicio oral y acordó la suspensión del mismo para resolver sobre las cuestiones planteadas por las partes, cuando tuvo conocimiento de que se había aceptado su solicitud de traslado de destino y que éste se haría efectivo antes de la fecha de señalamiento del juicio, dio traslado a las partes para que, transcribimos literalmente: ' se pronuncien sobre la nulidad de lo actuado a fin de que se reproduzcan todas las peticiones de las partes ex novo para que tanto las cuestiones previas como las de fondo sean resueltas por un mismo titular' (providencia de fecha 03/03/2015, folio 2.877 de la causa), nulidad a la que se opuso la ahora apelante en escrito de fecha 09/03/2015 (2.885 y 2.886), pudiendo alegar y fundamentar cuanto estimó por conveniente. Al decretarse la nulidad del juicio por el transcurso del tiempo y cambio de titular del órgano judicial (misma consecuencia que la prevista en el artículo 749 L.E. Criminal en un caso que guarda identidad de razón con el que aquí se plantea) el juicio se inició ex novo pudiendo plantear las partes nuevamente sus cuestiones, decisión que no fue sorpresiva teniendo en cuenta el contenido de la providencia de 03/03/2015.

Por otro lado, el traslado de la Magistrada, oportunamente comunicado a las partes para que puedieran plantear 'ex novo' todas sus pretensiones, impide que se pueda entender vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley, que únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la sentencia 35/2000 del Tribunal Constitucional de 14 de febrero , recogiendo lo ya expresado en el A.T.C. 262/1994 de 3 de octubre .

Decir que con la sustitución de la Juez titular se priva de las garantías que otorgaba el conocimiento de la causa en el que la titular estaba impuesta desde 2011, es tanto como presuponer que la Juez sustituta no se hubiera estudiado la causa en la totalidad de las actuaciones antes de dictar sentencia, lo que resulta totalmente injustificado.

Se desestima este motivo.

II.-Se invoca prescripción de los delitos de falsedad en documento mercantil, discrepando la parte recurrente de la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el cómputo de la prescripción de los delitos conexos.

El motivo debe decaer pues, sin menospreciar la interpretación de la apelante, ésta no puede obviar que con arreglo a lo previsto en el artículo 1.6 del Código Civil (' La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho') se le concede al Tribunal Supremo un valor relevante en su función de asegurar una interpretación uniforme del ordenamiento jurídico, tan importante en relación con la cuestión aquí planteada que el criterio del alto Tribunal (recogido en una reiterada jurisprudencia -como se admite en el recurso- y plasmado en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo: ' En los delitos conexos o en concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado') ha pasado a formar parte del ordenamiento jurídico, ya que el legislador lo incorporó al Código Penal tras la reforma introducida por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo (artículo 131.4 : ' En los supuestos de concursos de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave').

Se desestima este motivo.

III.-Postula igualmente esta parte vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Para enervar el derecho a la presunción de inocencia debe existir prueba de cargo adecuada (obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales) y suficiente (de contenido netamente incriminatorio).

En este caso, se practicaron en el plenario pruebas de cargo válidas y suficientes, como así se consideran la abundante documental, los informes de seis peritos, las declaraciones de dos coacusados y la testifical de Romualdo que, con criterios lógicamente razonados, llevan a dictar un fallo condenatorio contra Alejandro .

Se desestima este motivo.

IV.-A continuación, alega la recurrente error en la valoración de la prueba.

El motivo no puede prosperar, pues nada se ha alegado ni probado que demuestre error de la Juez a quo en su relato de hechos o en la calificación jurídica de los mismos, pretendiendo la parte sustituir la imparcial y desinteresada valoración de la juzgadora por su interesada y parcial apreciación, lo que no es de recibo.

No puede achacarse a error que la Juez diese mayor credibilidad a los informes periciales de los funcionarios de Hacienda -corroborados por prueba documental y en parte por manifestaciones de algunos de los acusados y del testigo Romualdo - que a las manifestaciones de descargo de los acusados y al informe del perito de parte, D. Benjamín , menos desinteresado que el de aquellos y menos convincente.

El Jefe de la Unidad Regional de Inspección, D. David , ratificó en el juicio oral sus anteriores informes, en los que, tras una larga investigación y recibiendo información de sus compañeros (peritos que también ratificaron sus informes en el plenario), concluyó que en las facturas señaladas como irregulares -procedentes de las empresas Recuperaciones ALFA S.L., FERDIBIL S.L., MYR 98 S.L., TIRARES 2001 S.L. Y LAGUMETAL CASTILLA S.L.- no se corresponden a una compraventa comercial, porque no ha habido una efectiva entrega de mercancía. Es decir, las mismas no respondiendo a compraventas reales, tenían por finalidad crear un soporte documental con el que poder dar cobertura a la acción defraudatoria para la Hacienda Pública asentando en los libros de contabilidad correspondientes las citadas facturas como si realmente se hubieran pagado.

Son indicios plurales, convergentes y concluyentes de lo anterior, los siguientes:

1º.-Las empresas que supuestamente venden a las de Alejandro no justifican en modo alguno las compras de las mercancías que venden , ¿Quiénes eran los proveedores de dichas empresas? ¿Dónde están las facturas de esas compras? (no existen pruebas al respecto).

2º.-Irregularidades en la cumplimentación de las facturas.

Baste a este respecto repasar lo declarado en el juicio oral por el acusado Eulogio -empleado de Segismundo - el cual dijo que su misión era firmar, que no conocía a Alejandro , que no sabía si lo que firmaba obedecía a operaciones reales, que firmaba en blanco,que a cambio de firmar en blanco trabajaba en casa de Segismundo , que le pagaba la comida y la renta del piso, que el domicilio social era el de su madre (en Turón) donde vive él, que adquirió las participaciones de Tirares 2001, pero que él no tenía dinero para comprar, que figura en la escritura como administrador pero quien daba las órdenes era Segismundo . Esta irregular forma de actuar en el tráfico comercial relatada por Eulogio adquiere credibilidad a la vista de los antecedentes penales de Segismundo , condenado en sentencias firmes: de fecha 23/10/1998, por alzamiento de bienes ; de fecha 20/06/2003 , por delitos contra la Hacienda Pública; de fecha 18/12/2003, por delito de falsedad en documento mercantil y delito contra la Hacienda Pública y en sentencia de fecha 15/06/2005 , por delitos contra la Hacienda Pública (Tomo V, folios 1019 y 1020 de la causa), sin que se nos pase por alto que Alejandro , en repetidas ocasiones a lo largo de su declaración en el plenario, dijo que él trataba con Segismundo , que era quien cerraba los negocios y con quien tenía relaciones (lo que nos lleva a deducir que Alejandro conocía y participaba en la forma de actuar de Segismundo , condenado por 13 delitos contra la Hacienda Pública).

Igualmente significativas a este respecto resultan las declaraciones en el plenario del acusado Virgilio , quien manifestó que fue administrador de Tirares unos meses, que él no tenía relaciones con Alejandro , que siendo él administrador se hicieron 2 ó 3 facturas y le vinieron diciendo que se tenían que cambiar los pesos y 'no se qué', que a él no le gustó el cambio de pesos y facturas y llamó a Segismundo y le dijo que quería vender la empresa, que Segismundo vino con un señor ( Eulogio ) y la pusieron a su nombre, que él no sabe si había entrega de mercancía, que se imagina que la haría Segismundo , que en Benavente no había nave industrial, sólo existía el sitio, que él no contrató ningún trabajador, que él lo único que hizo fue firmar 3 facturas, que no le gustó y 'fuera', que las facturas se las trajo Segismundo .

Por otro lado, la explicación dada a esta cuestión por Alejandro en el plenario no resulta convincente. Dijo que las facturas las rellenaba él porque las que mandaban los vendedores no coincidían en pesos, calidades, etc.; de ser así, supondría tanto como dejar en manos de Alejandro , sin comprobación alguna por parte del vendedor, lo que quisiera poner éste en las facturas (limitándose el vendedor, en el mejor de los casos, a firmar), lo que carece de lógica; en el supuesto de discrepancias, lo normal hubiera sido que las comprobaciones se hicieran en presencia de vendedor y comprador, y que quien emitiera la factura en todo caso fuese el vendedor, no Alejandro que era el comprador.

3º.-Existencia de facturas con un número y una fecha habiendo otra con número posterior y fecha anterior.

Esta incongruencia cronológica en la emisión de las facturas -constatada por los inspectores de Hacienda (folios 25 y 288 de la causa)- solo encuentra explicación en la irregular e injustificada confección de las mismas por parte de Alejandro .

4º.-Imposibilidad de verificar o comprobar el pago de las facturas cuestionadas.

Declaró Alejandro en el plenario, en relación a los proveedores objeto de estas actuaciones, que los pagos los hacían en efectivo, lo que contrasta con la operativa realizada con otras empresas, como por ejemplo con la del testigo Romualdo , el cual afirmó en el juicio oral que tuvo operaciones con ASERMUSA con entrega de mercancía y pago del precio, que los pagos se hacían con talones o pagarés nominativos y cruzados.

5º.-Las empresas en cuestión carecían de medios materiales y humanos para la actividad de ventas y volumen de facturación que se les atribuye respecto a ASERMUSA y ASTURIANA DE SERVICIOS MÚLTIPLES.

Así se infiere, sin ánimo de exhaustividad, de los siguientes hechos: 1º) El agente tributario se dirigió a la sede social de DESARROLLOS TURÓN S.L. -el día 12/12/2002- y se encontró con una casa de viviendas y con que la empresa era desconocida en la zona (folio 319 de la causa), algo que se compagina bien con las antes citadas manifestaciones del acusado Eulogio ; 2º) Igualmente resultó desconocida TIRARES 2001 S.L. en el domicilio social declarado (folio 343 de la causa); 3º) Los funcionarios de la Agencia Tributaria se personaron en el domicilio fiscal de LAGUMETAL CASTILLA, S.L. y no localizaron a nadie, resultándoles también imposible notificar al administrador de la misma (folio 357 de la causa); 4º) No se pudo notificar a la sociedad FERDIBIL S.L. ni en el domicilio fiscal de la misma ni en el de su administrador único (folio 361 y 370 a 374 de la causa); 5º) Virgilio , representante legal de Tirares 2001 S.L., reconoció la carencia de infraestructura suficiente ('Llegó a tener un local alquilado, pero no había infraestructura suficiente', folio 963 de la causa); 6º) FERDIBIL, S.L. era una empresa desconocida para la Seguridad Social (folios 363 y 387 de la causa); 7º) Tampoco FERDIBIL S.L. era conocida para la Policía Local de Castro Urdiales, donde supuestamente tenía su sede (folio 371 de la causa); 8º) El Registro mercantil cerró la hoja correspondiente a FERDIBIL S.L. por no depositar dentro del plazo establecido las cuentas anuales de la sociedad (folios 375 y 376 de la causa); 8º) Segismundo no supo concretar el domicilio de Recuperaciones Alfa S.L. ('no sabe el domicilio social de la empresa cree que era en el Alto de la Madera, La Calabaza.... no recuerda la fecha en la que estuvo de gerente..., folio 1013 de la causa); 9º) Con ocasión de la revocación por parte de la Administración Tributaria de la no aplicación de exención del IVA -inicialmente concedida- desaparece DESARROLLOS TURÓN, la cual compra TIRARES 2001 S.L. (folio 319); 10º) Segismundo (Recuperaciones Alfa, S.L.y Desarrollos Turón S.L. ) ha sido condenado por delitos contra la Hacienda Pública, Falsificación de documentos y Alzamiento de Bienes (folio 1019 y siguientes de la causa); Aquilino (Lagumetal S.L. ) fue condenado por delitos de robo con violencia o intimidación y contra la salud pública (folios 1021 y siguientes de la causa); Jaime ( FERDIBIL S.L. y Myr 98) solo ha sido condenado por delitos de falsificación en documento, contra la salud pública, robo con violencia o intimidación y extorsión (folios 1022 y siguientes de la causa).

Se desestima este motivo.

CUARTO.-RECURSO DE Ramón

I.-Alega esta parte que no puede condenarse a Ramón como cómplice del delito fiscal cometido por ASERMUSA respecto del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio de 2001, al no haberse formulado acusación contra él respecto de dicho delito.

Efectivamente, revisando las acusaciones ejercitadas por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado se puede comprobar que no hay imputación de hechos a Ramón ni a LAGUMETAL CASTILLA S.L. relativa al delito fiscal del impuesto de sociedades de METALES ASERMUSA S.L. del ejercicio 2001, por lo que, conforme al principio acusatorio y al derecho de defensa consagrados en el artículo 24.2 de la Constitución Española , procede absolverle de dicho delito.

II.-Se invoca igualmente prescripción de los delitos por los que ha sido condenado Ramón .

Cuestión que pasamos a analizar, excluyendo el delito referido en el apartado precedente, y dando por reproducido lo dicho respecto de la prescripción en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO de esta resolución:

AÑO

IMPUESTO DIES A QUO DIES AD QUEM INICIO DEL PROCEDIMIENTO CONTRA Ramón PRESCRIPCIÓN

SOCIEDADES

26/7/2002 26/7/2007 6/6/2007 NO PRESCRITO

EJERCICIO 2001

IVA 31/1/2002 31/1/2007 6/6/2007 PRESCRITO

SOCIEDADES

26/7/2003 26/7/2008 6/6/2007 NO PRESCRITO

FACTURAS FACTURAS EMITIDAS POR LAGUMETAL CASTILLA S.L. A ASTURIANA DE SERVICIOS MÚLTIPLES S.A.

EJERCICIO 2002

IVA 31/1/2003 31/1/2008 6/6/2007 NO PRESCRITO

Consecuentemente con lo anterior, procede declarar prescrito en relación a Ramón el delito fiscal IVA 2001 de la empresa Asturiana de Servicios Múltiples S.A.

III.-Invoca finalmente la defensa de Ramón que existe error en la apreciación de la prueba.

El motivo debe prosperar. De la lectura de la sentencia de instancia y del análisis de las actuaciones no resulta evidente la participación del citado Ramón en los delitos relativos al ejercicio fiscal 2001 (impuesto de sociedades) y el ejercicio 2002 (impuesto de sociedades e IVA) de Asturiana de Servicios Múltiples, S.A..

Ramón declaró en el Juzgado de Instrucción el día 6 de julio de 2007 (folio 941 de la causa), y lo reiteró en el plenario, ' que no era representante legal de Lagumetal en los años 2000 a 2003 que nunca lo fue' 'que no recuerda cuando le concedieron el poder en la empresa, que se lo hicieron a los dos meses, más o menos, de crear la empresa, y se lo revocaron un mes más tarde' 'que él no tuvo ninguna relación con Asermusa, que no conoce a esa empresa. Que no le dio tiempo a hacer ningún negocio' 'que él nunca utilizó el poder'. Estas manifestaciones de Ramón vienen avaladas, por la prueba documental, relativa: 1º) a la escritura de constitución de la sociedad 'LAGUMETAL CASTILLA S.L.', de fecha 19/06/2001 en la que se nombra administrador único de la Sociedad a Don Luis Alberto (folio 945 de la causa), el cual era socio mayoritario de la misma, ostentando 600 participaciones frente a 31 participaciones de Ramón ; y 2º) por un documento obrante al folio 959, fechado el 23/11/2001 y firmado por Luis Alberto , en el que se dice: 'Que el Sr. Don Ramón con D.N.I. NUM000 es un socio minoritario de la sociedad LAGUMETAL CASTILLA S.L. por lo tanto carece de cualquier tipo de autorización o permiso de esta mercantil para entender (sic) ninguna factura realizar ningún tipo de cobro ni ningún tipo de operación comercial...'.

Por otro lado, las genéricas y solas manifestaciones de Alejandro en el plenario, donde dijo, en relación a LAGUMETAL CASTILLA, que había un Sr. que se apellidaba Ramón y que le vendió material a él (sin concretar en que tiempo ni a cual de sus empresas) son insuficientes a efectos de llegar a un convencimiento de culpabilidad, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo procede absolverle también por los delitos a los que nos venimos refiriendo.

QUINTO.-RECURSO DE Segismundo

I.-Esta parte recurrente alega, en primer lugar, quebrantamiento de normas y garantías procesales por falta de suspensión de la vista. Derecho al Juez Predeterminado. Cambio del Juez habiéndose iniciado la vista oral. Nulidad. Indefensión.

El motivo no puede prosperar por lo ya dicho en el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, apartado I de esta sentencia, al que nos remitimos íntegramente a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

II.-Seguidamente se nos invoca prescripción.

Cuestión que pasamos a analizar, no sin antes dar por reproducidos los razonamientos efectuados en relación a la prescripción en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:

AÑO

IMPUESTO DIES A QUO DIES AD QUEM INICIO DEL PROCEDIMIENTO CONTRA Segismundo PRESCRIPCIÓN

SOCIEDADES

26/7/2001 26/7/2006 6/6/2007 PRESCRITO

EJERCICIO 2000

IVA

31/1/2001 31/1/2006 6/6/2007 PRESCRITO

SOCIEDADES

26/7/2002 26/7/2007 6/6/2007 NO PRESCRITO

EJERCICIO 2001

IVA

31/1/2002 31/1/2007 6/6/2007 PRESCRITO

SOCIEDADES 26/7/2003 26/7/2008 6/6/2007 NO PRESCRITO

ASTURIANA DE SERVICIOS MÚLTIPLES-FACTURAS EMITIDAS POR Segismundo COMO ADMINISTRADOR DE RECUPERACIONES ALFA Y DESARROLLOS TURÓN

EJERCICIO 2002

IVA 31/1/2003 31/1/2008 6/6/2007 NO PRESCRITO

AÑO

IMPUESTO DIES A QUO DIES AD QUEM INICIO DEL PROCEDIMIENTO CONTRA Segismundo PRESCRIPCIÓN

SOCIEDADES

26/7/2001 26/7/2006 6/6/2007 PRESCRITO

EJERCICIO 2000

IVA

31/1/2001 31/1/2006 6/6/2007 PRESCRITO

SOCIEDADES

26/7/2002 26/7/2007 6/6/2007 NO PRESCRITO

EJERCICIO 2001

SOCIEDADES 26/7/2003 26/7/2008 6/6/2007 NO PRESCRITO

METALES ASERMUSA -FACTURAS EMITIDAS POR Segismundo COMO ADMINISTRADOR DE RECUPERACIONES ALFA Y DESARROLLOS TURÓN

EJERCICIO 2002

IVA 31/1/2003 31/1/2008 6/6/2007 NO PRESCRITO

Consecuentemente con lo plasmado en los cuadros precedentes, debemos acoger parcialmente este motivo en el sentido de declarar prescritos cinco de los once delitos de los que viene siendo condenado Segismundo .

III.-A continuación se postula error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de los artículos 305.1 y 392 del Código Penal .

El motivo no puede prosperar pues nada se ha alegado ni probado que demuestre error en el relato de hechos ni en la calificación jurídica de los mismos, remitiéndonos aquí a lo ya razonado en los FUNDAMENTOS DE DERECHO precedentes.

Se desestima este motivo.

IV.-Se alega igualmente que debió apreciarse en Segismundo la eximente del artículo 20.1 del Código Penal , y subsidiariamente, la eximente incompleta o atenuante, al amparo de los artículos 21 y 66 del Código Penal .

El artículo 20.1º del Código Penal dispone que está exento de responsabilidad criminal el que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme esa comprensión. En la interpretación de esta norma recuerda el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, en sentencia de 11 de octubre de 2005 (con cita a su vez de STS de 19/09/2000 ), que la fórmula legal contiene dos elementos: uno, la alteración o anomalía psíquica, denominado en la doctrina legal elemento biológico o psiquiátrico, que depende totalmente de una comprobación médica, y otro, de naturaleza normativa, que se refiere a la incidencia de la alteración o anomalía en la capacidad cognoscitiva y volitiva del sujeto, sobre el cual no cabe una determinación puramente médica y que se requiere una valoración jurídica razonada por parte del órgano juzgador.

En el presente caso consta a los folios 1670 a 1705 de la causa diversos informes médicos relativos a los tratamientos psiquiátricos seguidos por Segismundo (diagnosticado de trastorno antisocial de la personalidad, trastorno adaptativo con estado de ánimo ansioso/depresivo de repetición, trastorno psicótico reactivo, trastorno depresivo mayor recidivante con sintomatología psicótica, con intentos de suicidio), lo que permite afirmar que se ha justificado el elemento psiquiátrico previsto en el citado artículo 20.1 del Código Penal ; pero ello, con ser necesario, no es suficiente para poder apreciar las invocadas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, existiendo dos informes Médico forenses (folios 974 a 978, 1895 y 189 de la causa) y un informe Psicológico Forense (folios 2002 a 2004 de la causa), que, frente al informe pericial de parte, concluyen que Segismundo resulta plenamente imputable. Por otro lado, no se nos explica en el recurso la incidencia que pudieran tener los padecimientos de Segismundo en unos delitos como los que aquí se tratan.

Se desestima este motivo.

SEXTO.-RECURSO DE Virgilio

Alega la parte apelante error en la valoración de la prueba y contravención del principio 'in dubio pro reo'; motivo que tras la revisión de lo actuado debemos acoger.

Se condena a Virgilio , en su condición de representante de la empresa TIRARES 2001 S.L., como cómplice de cuatro delitos fiscales relativos al ejercicio 2002, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, considerando la Juez a quo que actuó en connivencia con el también acusado y condenado Alejandro .

Pues bien, de la prueba practicada no se puede inferir, sin lugar a dudas, la existencia del acuerdo defraudatorio entre Virgilio y Alejandro , más bien, al contrario, se deduce que fueron las discrepancias entre estos -en relación a la facturación- lo que hizo que Virgilio vendiera sus participaciones en Tirares 2001 S.L. a los pocos meses de haberse inscrito dicha sociedad en el Registro Mercantil

Consta a los folios 1748 y siguientes, por certificación del Registro Mercantil, que Tirares 2001 S.L. se constituyó el 16/02/2002, siendo socio y administrador único de la misma Virgilio hasta el día 14/05/2002, fecha en la que pasó a ser administrador único de la misma Eulogio . Es decir, que Virgilio solo actuó tres meses del año 2002 como administrador de TIRARES 2001 S.L., lo que dota de gran verosimilitud sus manifestaciones, pues dijo Virgilio en el Juzgado (folio 963 de la causa), y ratificó en el plenario, que vendió a ASERMUSA pero que los pesos que él pedía nunca coincidían con lo que recibía, por lo que no ganaba nada, que vendió la empresa a Eulogio , que las facturas las hacía él pero que siempre había que reformarlas, que la factura original recogía unos datos que la empresa a la que se lo enviaba no quería reconocer, por lo que se hacía otra factura. En definitiva, Virgilio no estaba de acuerdo con ese modus operandi de Alejandro (el cual tiene reconocido que las facturas las cubría él, afirmación corroboradora de lo dicho por Virgilio ).

Así las cosas, acogiendo este motivo que lleva a la absolución del apelante se hace innecesario entrar en más consideraciones.

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Alejandro contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 283 de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, CONFIRMANDOdicha sentencia en su integridad en lo que a él respecta.

QUE, DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSPARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos contra dicha sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Gijón, por las respectivas representaciones de Jaime Y Segismundo , Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el sentido de:

1.-ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS A Jaime de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil (Sociedades 2000; IVA 2000; IVA 2001, como administrador de FERDIBIL S.L. e IVA 2001 como administrador de MYR 98 S.L.), de los que viene siendo condenado.

2.-ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS A Segismundo de cinco delitos contra la Hacienda Pública, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil (Sociedades 2000; IVA 2000; IVA 2001, facturadas a Asturiana de Servicios Múltiples y Sociedades 2000 e IVA 2000 facturadas a Arsemusa), de los que viene siendo condenado.

Se desestiman los recursos de estos dos apelantes en todo lo demás.

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSíntegramente los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones procesales de Virgilio Y Ramón contra la misma sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Gijón y REVOCAMOSdicha resolución en el sentido de ABSOLVER A Virgilio Y A Ramón de todos los delitos de los que venían siendo condenados, declarando de oficio las costas procesales correspondientes a estos apelantes tanto las de la instancia como las de esta apelación.

Se deja para ejecución de sentencia la determinación de la cuantía que, en concepto de responsabilidad civil, deben abonar Jaime , y Segismundo .

Declaramos de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.