Sentencia Penal Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 86/2015 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCION PRIMERA

Rollo: 86/15

Procedimiento de origen: Diligencias Previas 2555/13

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca

SENTENCIA 64 / 16

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Gemma Robles Morato

Dña. Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca, a veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. MagistradasDña. Gemma Robles Morato y Dña. Cristina Díaz Sastre, el presente Rollo Procedimiento Abreviado 86/15, por delito de estafa, seguido contra D. Silvio , mayor de edad, nacido en Manacor (Mallorca), con D.N.I número NUM000 , cuyos antecedentes penales no constan, en libertad por la presente causa, de la que no consta que haya estado privado; representado en los presentes autos por el Procurador D. Juan A. Murillo Muntaner, y defendido por el Abogado D. Bartolomé Frau Llull; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. María Vázquez; y ejerciendo la acusación particular la entidad COMERCIAL CRUELLAS S.L, representada por el Procurador D. Julián Montada Segura y asistida del Letrado D. Gregorio Illescas Mocho. En la presente resolución ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos fueron incoados en virtud de denuncia presentada en fecha 25-6-2013 por el Procurador D. Julián Montada Segura, en nombre y representación de la entidad COMERCIAL CRUELLAS S.L, ante el Juzgado de Guardia de Palma, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 2555/13 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad, las cuales se transformaron en Procedimiento Abreviado por Auto de fecha 21 de enero de 2015 , dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, solicitando el primero el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

SEGUNDO.- El Procurador D. Julián Montada Segura, en nombre y representación de la entidad COMERCIAL CRUELLAS S.L, formuló acusación por un delito de estafa de los artículos 248 en relación con el 250.1.6º del C.P , del que consideraba autor responsable a D. Silvio , para quien solicitaba, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de tres años y seis meses de prisión y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, solicitaba que se condenase al acusado a indemnizar a la entidad COMERCIAL CRUELLAS S.L, en la cantidad de 9.800,00 euros.

TERCERO.- el Ministerio Fiscal presentó escrito de no acusación, y una vez dictado el Auto de apertura del juicio oral con fecha 25-6-2015, y dado traslado de las acusaciones a la defensa en fecha 6-7-2015, el Procurador Sr. Murillo Muntaner, en nombre y representación del acusado, presentó escrito de defensa en disconformidad con la calificación de la acusación particular, solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Baleares, correspondió por turno de reparto el enjuiciamiento y fallo de la causa a esta Sección Primera, recibiéndose las actuaciones con fecha 3-8-2015.

Con fecha 6 de agosto de 2015 se dictó resolución acordando la formación del Rollo correspondiente que se registró con el número 86/15, y procediéndose a la designación de Magistrado Ponente.

Mediante resolución de fecha 4 de noviembre de 2015 se señaló el comienzo de la vista para el día 16 de mayo de 2016, a las 10:50 horas. En el acto del plenario se practicó la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado que consta en autos, y que se da por reproducido. Acusación y defensa tuvieron por leída la prueba documental propuesta

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la Defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas. Las partes emitieron el correspondiente informe en apoyo de sus respectivas calificaciones, quedando los autos vistos para sentencia.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.

PRIMERO.- Probado y así se declara que en una fecha no determinada, pero en todo caso, anterior al año 2012, el acusado D. Silvio , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, entabló una relación profesional con la empresa CONNECTED WORLD LINK CO, LTD., radicada en China, con el fin de que el acusado llevara a cabo en España la promoción y venta de productos distribuidos por dicha empresa. En concreto, el acusado procedió a la promoción y venta por cuenta de la mencionada empresa, de tractores agrícolas que se comercializaron en España bajo la marca Green Lander.

Con este fin, y también en una fecha no determinada, pero anterior a marzo de 2012, el acusado acudió a las oficinas de la empresa COMERCIAL CRUELLAS S.L -empresa dedicada a la compraventa y reparación de tractores- para ofrecer a dicha empresa la posibilidad de que vendieran en Mallorca los tractores distribuidos o comercializados por la empresa china que ésta suministraría previamente a COMERCIAL CRUELLAS S.L a cambio de un precio. En esa primera entrevista, el acusado aportó una tarjeta de visita en la que se anunciaba como director general de la empresa CONNECTED WORLD LINK CENTER, SPAIN, y pidió hablar con el administrador de COMERCIAL CRUELLAS S.L, D. Fulgencio , con quien, finalmente, llegó a un acuerdo para que la empresa china por cuya cuenta hablaba el acusado, les suministrara tractores que luego la empresa concesionaria -COMERCIAL CRUELLA S.L- vendería a los clientes que estuvieran interesados en adquirirlos. El acusado llevaba consigo, y mostró a D. Fulgencio para propiciar las compras de los tractores, una serie de fotografías y muestrarios de los diferentes tractores marca Green Lander, para que la empresa concesionaria se hiciera idea de los tractores cuya venta estaba ofertando el acusado. No ha quedado acreditado que la marca de tractores referida, o que la empresa CONNECTED WORLD LINK CO, LTD fueran marcas o empresas conocidas o de renombre en el mercado de la venta de tractores. Tampoco ha resultado probado que el acusado fuera un empresario conocido en ese mercado.

De esta forma, se inició entre ambas empresas una relación comercial consecuencia de la cual, y siempre a través de la mediación del acusado -único interlocutor entre las dos empresas-, COMERCIAL CRUELLAS S.L comenzó comprando a CONNECTED WORLD LINK CO, LTD. cinco tractores, los cuales debían llegar a España con su correspondiente documentación. Los cinco tractores llegaron con normalidad a Mallorca, abonando la empresa compradora el importe de los mismos mediante transferencia a una cuenta bancaria de la entidad CONNECTED WORLD LINK CO en China, cuenta en la que no consta que el acusado tuviera algún tipo de disponibilidad.

SEGUNDO.- En un momento determinado, y también en el transcurso de las relaciones comerciales entre ambas empresas, que se prolongaron durante casi dos años, le empresa COMERCIAL CRUELLAS S.L decidió comprar a CONNECTED WORLD LINK CO, LTD. otros tres tractores; en concreto dos tractores marca Green Lander 1604 y un tractor marca Green Lander 3004. Esa venta se documentó en la factura nº NUM001 , expedida en fecha 16-2-2012 por la empresa CONNECTED WORLD LINK CO, con sede en China, por importe de 15.871,00 euros, IVA incluido. En dicha factura se incluía también la 'venta' de un cultivador 1604 de dos discos y una plataforma de carga 1604 que no conllevaban coste alguno para COMERCIAL CRUELLAS, al formar parte de un obsequio o de una promoción que hacía la empresa vendedora. La entidad compradora procedió al pago del 30% de esa factura mediante una transferencia efectuada el día 20-2-2012 a la cuenta de CONNECTED WORLD LINK CO, LTD., en China. Posteriormente, la entidad COMERCIAL CRUELLAS S.L efectuó en fecha 30-4-2012 una segunda transferencia por importe total de 17.495,15 euros, de la que era beneficiaria la entidad CONNECTED WORLD LINK CO, LTD y que se debían abonar en la cuenta bancaria que esta entidad tenía en el país asiático. Dicha transferencia comprendía el pago del 70% pendiente de pago relativo a la factura NUM001 , y el pago del importe total de la factura nº NUM002 fechada el día 19-3-2012 cuyo concepto se ignora.

TERCERO.- En fecha 13-9-2012 la entidad COMERCIAL CRUELLAS S.L pagó al acusado la cantidad de 1.200,00 euros en concepto de pago del transporte de dos tractores Green Lander desde Valencia a Palma, transporte del que debía encargarse el acusado. Los tractores que debían ser transportados eran dos de los que formaban parte de la factura nº NUM001 . El acusado, sin embargo, transportó hasta Mallorca únicamente uno de esos dos tractores, en concreto el Green Lander 3004.

Pese a haberse abonado su importe, la empresa COMERCIAL CRUELLAS S.L únicamente ha recibido uno de los tres tractores a que se refería la mencionada factura, no habiendo recibido tampoco ni la plataforma de carga ni el cultivador recogido también en la misma. Tampoco se ha recibido la documentación de al menos uno de los seis tractores recibidos por la mencionada sociedad.

CUARTO.- No ha quedado acreditado que el acusado hubiera iniciado relaciones comerciales con la entidad COMERCIAL CRUELLAS S.L con conocimiento de que los tractores que dicha empresa pudiera comprar, no le serían realmente entregados. No ha quedado acreditado que la intervención del acusado en la compraventa de tractores entre CONNECTED WORLD LINK CO, LTD y COMERCIAL CRUELLAS SL, fuera más allá de la de un comisionista de la empresa china vendedora en España, aunque no consta que hubieran firmado un contrato escrito. De hecho, no consta que por dichas operaciones percibiera más cantidades de dicha empresa que una comisión por tractor vendido. El acusado acudía frecuentemente a las instalaciones de la empresa COMERCIAL CRUELLAS en compañía de su padre y de su hermano.

Fundamentos

PRIMERO.- Valorando en conjunto y del modo preordenado por el art. 741 LECr , entendemos que procede dictar una sentencia absolutoria. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo exigen para enervar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE , no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para constituir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aún por las vías indirecta de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la L.E.Cr .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SSTS de 3-11 y 27-10-1995 ).

Pues bien, en el presente caso, este Tribunal entiende que no existe una prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Como señala la STS 12-5-2016 , los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero ; 752/2011 de 26 de julio ; 465/2012 de 1 de junio , 900/2014 de 26 de diciembre , 42/2015 de 28 de enero ), son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En relación ese beneficio o ánimo de lucro a que alude la jurisprudencia ( SSTS de 5 de noviembre de 1994 , 19 de junio , 23 de noviembre , 1 de diciembre de 1995 , 31 de enero , 23 de febrero de 1996 , 12 y 21 de mayo , 11 de junio , 22 de noviembre de 1997 , 4 de febrero , 2 de abril , 12 de mayo de 1998 , 21 de enero de 2002 y A18-6-2004 ), se entiende por tal la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado. Como dice la STS 12-5-2016 , la jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño que requiere el delito de estafa. En primer lugar ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y también las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Con ello no se hace sino reiterar lo que ya venía diciendo el Alto Tribunal respecto a que ese engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedenteporque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, en tanto no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes; la calificación del engaño como bastante obliga a atender también al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1991 , 19 de febrero , 4 de abril , 1 y 23 de junio , 4 de diciembre de 1992 , 1 y 5 de febrero , 18 de octubre de 1993 , 18 de marzo de 1994 , 15 de abril de 1996 , 23 de abril , 12 y 30 de mayo , 17 de junio de 1997 ). Como dice la STS 21 de enero de 2002 , la jurisprudencia ha venido interpretando el término 'bastante' como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1.981, 11 de noviembre de 1.982, 8 de febrero de 1.983, 29 de marzo de 1.990, 15 de julio de 1.991, 7 de noviembre de 1.997, 26 de julio y 27 de noviembre de 2.000, entre otras muchas).

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta estos elementos, la jurisprudencia ( SSTS 27-3-2000 y 18-7-2001 ) considera, como hemos dicho, que el art. 248 del vigente Código Penal nuclea el tipo de la estafa en la concurrencia de un engaño bastante que el sujeto activo desarrolla ante la víctima y que justifica el desplazamiento patrimonial, con el correspondiente perjuicio para ésta, de suerte que el engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución del fin apetecido, tanto en clave genérica -idoneidad para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia- como en referencia a las concretas condiciones de la persona. Y es precisamente este engaño bastante el elemento que consideramos que no ha quedado suficientemente acreditado, respecto del acusado.

El acusado ha explicado cómo se gestó su relación con la empresa CONNECTED WORLD LINK CO, LTD. Ha explicado que entró en contacto con esta empresa a raíz de una feria en la que conoció a una persona de nacionalidad china, la cual le propuso promocionar en España los productos comercializados por dicha empresa, a cambio de una comisión por objeto vendido. Según el acusado, ante la diversidad de bienes y servicios comercializados por la empresa China, decidió centrar su actividad en la promoción de la venta de tractores. Estos tractores, según señaló el testigo Jesús Carlos -mecánico de la denunciante-, se fabricaban en China y se comercializaban en España bajo la marca Green Lander. El acusado manifestó en el juicio que su comisión era del 1% por tractor vendido y entregado; que a pesar de llevar un año y medio o dos años trabajando para la empresa China no tenía contrato escrito; que vio el negocio como una oportunidad de ganar dinero; que ha viajado varias veces a China para mantener reuniones con los empleados de la referida empresa China, viajes que, en alguna ocasión, ha gestionado de su propio bolsillo; que el importe total de las comisiones recibidas asciende a unos 350,00 euros; y que aunque la tarjeta de visita con la que se dio a conocer frente al administrador de COMERCIAL CRUELLAS, pone que él es el director general de CONNECTED WORLD LINK CENTER.SPAIN (folio 10), la tarjeta está equivocada porque lo que en realidad estaba previsto que él fuera en relación a dicha empresa era comercial general, puesto que era la única persona dedicada en toda España a realizar actividades como comercial de la empresa. De hecho, además de los tractores vendidos en Mallorca, también había vendido tractores en la zona de León. Negó en el juicio ser socio o representante de la sociedad china, ni tenía participación en ella.

Según ha explicado el acusado, la relación comercial con COMERCIAL CRUELLAS SL había ido bien en todo momento, aunque ha reconocido que en relación a un pedido, (el que viene documentado al folio 32) hubo un problema, porque solamente llegó a España uno de los tres tractores comprados. Ha relatado que al no llegar todo el pedido, se puso en contacto con su interlocutor en la sociedad china, el cual le dijo que se desplazara a China para tratar el tema. Ha seguido diciendo que una vez en el país asiático, le dijeron que no se preocupara, porque mandarían los tractores que faltaban. Sin embargo, y como él ya estaba descontento con su trabajo en la empresa, y estaban frustradas sus expectativas en la misma, en atención a los pocos ingresos que obtenía y al hecho de que le estaba costando dinero trabajar en la empresa CONNECTED, debido a que era él quien se estaba sufragando los viajes a China -lo que había motivado que toda su familia le insistiera en que dejara ese trabajo-, le comunicó con ocasión de ese viaje, su intención de dejar de trabajar para ellos. En ese momento le presentaron a una persona de Madrid que, supuestamente, era quien iba a asumir su trabajo de comercial para España. Según explicó en el Juicio, cuando regresó a Mallorca comunicó a Fulgencio que le mandarían los tractores. Pero también le dijo que él había dejado la empresa y que se pondría en contacto con él el nuevo comercial, ignorando que sucedió con posterioridad al estar ya desligado de la empresa.

El administrador de la empresa denunciante, Fulgencio , ha corroborado el hecho de que durante dos años, la relación comercial que mantuvo con la sociedad china se desarrolló por cauces normales, si bien en relación con alguno de los tractores que su empresa compró a través del acusado, carecían de la documentación necesaria para poder proceder a su matriculación en España porque no se la habían facilitado. Incluso alguno de ellos no disponía de la documentación aduanera preceptiva. Ha añadido que fue a raíz del pedido de los tres tractores que consta documentado al folio 32, cuando surgieron los problemas, porque no recibió dos de los tres tractores que había comprado y que se documentan en esa factura de folio 32. Según explicó el denunciante, a raíz de no llegar los tractores, pese a haber pagado su importe (folio 36) y los gastos de transporte desde Valencia hasta Mallorca -al menos había pagado el transporte de dos de ellos (folio 40), aunque, según le había dicho el acusado, los gastos de transporte serían de cargo de la empresa vendedora- se puso en contacto con el acusado, el cual le dijo que había habido un retraso en la entrega, pero que se arreglaría. Sin embargo, llegó un momento en el que ya no pudo localizar al acusado, ni por teléfono ni acudiendo a la localidad de Manacor, localidad donde constaba la dirección de contacto, tal y como constaba en su tarjeta de visita. Ahora bien, también reconoció que el acusado le había comentado que iba a dejar la empresa porque había tenido problemas con los 'socios'. Y es que, según el denunciante, el acusado se presentó en todo momento como parte de la empresa vendedora CONNECTED WORLD, insistiendo en que en la tarjeta que le mostró el acusado al principio de la relación, ponía 'director general'. Ha insistido en que si no hubiera sido así, no se habría decidido a mantener relaciones comerciales con el acusado y con esa empresa.

Valorando el contenido de ambas declaraciones, consideramos que resulta difícil hablar de un dolo antecedente, con arreglo al cual el acusado lo que quiso desde un principio, fue simular una apariencia de solvencia y profesionalidad de la empresa vendedora, para lo cual, y dentro del ardid supuestamente urdido, decidió, en los momentos iniciales de la relación contractual, cumplir de forma regular con los encargos que la empresa COMERCIAL CRUELLAS le iba haciendo para, posteriormente, y aprovechando que esta empresa ya 'había mordido el anzuelo', abusar de la buena fe de la compradora en que la relación comercial de compraventa se seguiría desarrollando con normalidad, como había ocurrido con anteriores encargos, con el fin de quedarse con el dinero de la compra de los sucesivos tractores sin verificar después esta entrega. Decimos esto porque el denunciante reconoció también el hecho de que las relaciones comerciales entre COMERCIAL CRUELLAS S.L y CONNECTED WORLD LINK CO, LTD se habían venido desarrollando desde el principio dentro de los cauces esperados, por cuanto los tractores objeto de las primeros pedidos que habían sido encargados y pagados por la primera a la segunda, fueron entregados sin mayores problemas por la empresa china en España. Es decir, el acusado acudió a las instalaciones de la empresa administrada por Fulgencio portando una serie de fotografías y catálogos, todo ello con el fin de proponerle la compra de una serie de tractores comercializados por una empresa china. En función de esas fotografías y de esa documentación, Fulgencio decidió adquirir determinados tractores cuya existencia era real, puesto que llegó a recibir los primeros pedidos hechos. El único problema que había surgido fue en relación con la falta de entrega de la documentación correspondiente a alguno o algunos de los tractores que se habían comprado y recibido -alguno de los testigos ha explicado en el juicio que sigue faltando la documentación de tres de los seis tractores recibidos. Ahora bien, como reconoció el testigo Fulgencio en el juicio, eso no le impidió seguir efectuando pedidos al acusado.

Los actos del acusado resultan un tanto contradictorios con esa voluntad de querer aparentar la solvencia y la realidad empresarial sólida de una entidad que operaba en el mercado relacionado con la venta de tractores, cuando esa solvencia era ficticia, y todo ello para, posteriormente apoderarse del dinero de quienes querían seguir manteniendo relaciones comerciales con ellos. Ha quedado acreditado por la declaración del administrador Fulgencio , y por lo manifestado al respecto por los diferentes testigos -empleados de COMERCIAL CRUELLAS S.L-, que el acusado llegó incluso a ofrecerse en alguna ocasión a reparar un tractor que se había adquirido esta empresa pero que se había estropeado. El mecánico de la empresa ha reconocido que el acusado se puso el mono de trabajo y se puso a arreglar un tractor. Parece difícil imaginar que alguien que quiere engañar a otro desde un principio para quedarse con el dinero de la compra de unos tractores, no solo traiga los tractores cuyo precio ya había sido previamente abonado, sino también que siga empleando su trabajo y esfuerzo en reparar uno de esos tractores. No consta que las partes hubieran suscrito un contrato de tracto sucesivo por el cual el acusado se hubiera comprometido a estar suministrando periódicamente tractores a COMERCIAL CRUELLAS. En ningún momento se ha insinuado esa idea, sino que del contenido de las declaraciones prestadas se desprende que la empresa compradora efectuaba los pedidos según sus necesidades y las necesidades del mercado. De hecho, y como han manifestado los empleados de dicha empresa, COMERCIAL CRUELLA es concesionaria de los tractores Pasqualli, por lo que su mercado de venta se nutría de otros proveedores. De hecho, en dos años de relación comercial, la empresa denunciante únicamente adquirió o trató de adquirir ocho tractores, de los cuales sólo recibió seis.

En relación al pedido que luego resultó parcialmente fallido, parece un tanto incompatible la voluntad final de engañar y de cobrar por unos tractores inexistentes, con el hecho de entregar uno de los tres tractores comprometidos. De ser cierto que la voluntad del acusado estuvo siempre encaminada a preparar el terreno para, tras unas primeras transacciones exitosas, propiciar que COMERCIAL CRUELLA hiciera nuevos pedidos que quedarían premeditadamente frustrados, no habría tenido sentido que de tres tractores encargados, se recibiera uno de ellos y dos no. Lo más lógico para el acusado -de ser cierta la tesis sostenida por la acusación particular- habría sido el no traer ninguno de los tres tractores y quedarse con todo el dinero. Pero lo cierto es que, como ha reconocido el testigo Fulgencio , el acusado se mostró colaborador con la empresa compradora para propiciar la entrega de los dos tractores que faltaban por llegar, aunque luego 'se desentendió'. Y en relación a este desentendimientos, no resulta imposible la explicación que ha dado el acusado, respecto a que decidió dejar de trabajar para la empresa china, comunicando esa circunstancia al comprador. De hecho, Fulgencio reconoció que el acusado le dijo que iba a dejar la empresa por problemas con los socios.

Las pruebas practicadas han evidenciado que la realidad es que la actividad comercial se desarrolló inicialmente entre ambas empresas con toda normalidad y apariencia de seriedad. El acusado acudió a la empresa COMERCIAL CRUELLAS para ofrecer la compra de una serie de tractores aportando fotografías y catálogos de los mismos. En función de esas fotografías Fulgencio decidió adquirir determinados tractores, y lo hizo de una empresa totalmente desconocida radicada en China que, como ha dicho el testigo Ramón , empleado de COMERCIAL CRUELAS, era desconocida en el mundo de los tractores, como también lo eran los tractores que vendía el acusado. Incluso era totalmente desconocido el acusado, cuya trayectoria y solvencia empresarial se desconocía. Pese a ello, Fulgencio decidió confiar en él y hacer negocios con él, negocios que, insistimos, en un principio, y durante unos dos años, fueron bien.

Tampoco ha quedado acreditado que la empresa vendedora de los tractores, CONNECTED WORL LINK CO, LTD, sea una empresa inexistente. El testigo Fulgencio ha declarado en el juicio que la única persona 'visible' de esa empresa era el acusado, quien, según le dijo, era socio de la misma. Pero lo cierto es que los pagos no se hicieron a una cuenta bancaria titularidad o relacionada con el acusado, sino que se hicieron a una cuenta bancaria de una sociedad radicada en Mong Kok (China) y en una entidad bancaria concreta, sin que las partes acusadoras hayan aportado prueba o indicio alguno relativo a la inexistencia de la sociedad vendedora, y a la inexistencia de la relación entre esta sociedad y la cuenta bancaria destinataria de las transferencias hechas por COMERCIAL CRUELLAS para abonar el importe de los tractores que compraba. Reiteramos, lo único que ha quedado acreditado, a la vista de la declaración del testigo Ramón es que ni la sociedad vendedora de los tractores era una empresa conocida o reputada en el mundo de este tipo de vehículos, ni la marca Green Lander era una marca de renombre en la comercialización de tractores, ni el acusado era un empresario conocido en Mallorca como persona de acreditada y solvente reputación empresarial. De hecho, el testigo referido, encargado de los asuntos administrativos en la empresa, declaró que tanto la empresa vendedora como la marca de tractores le eran desconocidas. Es más, según manifestó en el juicio, alertó al administrador, aunque solo fuera por el tema de las garantías postventa, del hecho de adquirir tractores de una empresa china a través de una persona de Manacor. Pero es que, de igual forma, la empresa vendedora y la marca de los tractores eran desconocidas también para la persona encargada de hacer de comercial de la empresa COMERCIAL CRUELLAS, Juan Francisco , tal y como éste reconoció en el juicio.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto hasta ahora, consideramos más prudente, en relación al caso enjuiciado, considerar que estamos ante un mero incumplimiento contractual, y no tanto ante un negocio jurídico criminalizado. Como dice la STS 26-3-2013 , lo que nuestra jurisprudencia califica como negocio jurídico criminalizado exige ' la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo número 971/2009, de 15 de octubre , se dice que en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Como dijimos en la STS 633/2011, de 28 de junio , hemos declarado que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y, como consecuencia de ello, la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 )'.

En este caso, y como ya hemos razonado anteriormente, este Tribunal considera que no ha quedado suficientemente acreditada la voluntad inicial del acusado de incumplir las prestaciones a que venía obligado en representación de la sociedad china CONNECTED WORLD LINK CO, LTD, y cuyo cumplimiento no ha quedado acreditado demostrado que dependiera de su sola voluntad, habida cuenta que la única función que, con arreglo a lo probado en el juicio, asumía el acusado era la de ser comisionista de la citada empresa o, como señaló el testigo Juan Francisco , el 'distribuidor de la nueva línea de tractores'. No ha quedado acreditado que el acusado se hubiera concertado desde un principio con la empresa vendedora para defraudar y engañar a la empresa COMERCIAL CRUELLAS S.L prometiendo la entrega de unos tractores que, en realidad, no pensaba entregar, pese a haber cobrado el precio pedido por ellos.

TERCERO.- Y no empece esta conclusión el hecho de que el acusado se hubiera presentado ante la empresa COMERCIAL CRUELLAS como directivo de la empresa china vendedora de los tractores. Y ello es así porque, como ya hemos apuntado, tampoco creemos suficientemente acreditado el papel directivo que el acusado decía tener en dicha empresa. Es cierto que han quedado acreditadas una serie de circunstancias que podrían llevar a afirmar que el acusado gozaba de una mayor relevancia en la empresa vendedora de los tractores que la que él ha dicho tener. Así, por ejemplo, y así consta al folio 10, el acusado se presentó en COMERCIAL CRUELLAS S.L como Director General de 'CONNECTED WORLD LINK CENTER. SPAIN', empresa que, sin embargo, no consta que existiera inscrita en el Registro Mercantil, y que vendría a ser una delegación en España de la sociedad matriz china CONNECTED WORLD LINK CO, LTD. De la misma forma, a la vista de ese mismo folio, consta que el acusado, o alguien de su entorno familiar, entregó al personal de COMERCIAL CRUELLAS una tarjeta de presentación de la misma empresa-sucursal en España, en la que debajo de la palabra impresa 'comercial', se escribió el nombre de Benedicto , quien, al parecer, era el hermano del acusado, el cual, según los testimonios de los diferentes empleados de la empresa denunciante que han declarado en el juicio, solía acompañar al acusado en sus visitas a las instalaciones de la mencionada empresa concesionaria de tractores.

El acusado ha negado ese papel directivo -incidiendo en que él era un mero agente comercial, ofreciendo una explicación tanto sui géneris respecto del hecho de que en esa tarjeta de visita apareciera que su cargo era el de Director General. Según el acusado, se trató de un error tipográfico, por cuanto lo que realmente debería haberse puesto era que él era 'Comercial General', cargo que se ajustaría más a su verdadera función, ya que él era el único comercial de la empresa china en España. Ahora bien, si eso era así, la Sala no alcanza a comprender cómo es que se imprimieron las tarjetas con un cargo que él realmente no ostentaba, máxime cuando teniendo en cuenta que no había ningún representante de la empresa china en España, esas tarjetas debieron haberse impreso por iniciativa del acusado, puesto que constan en esa tarjeta todos sus datos personales, y porque, además, él fue quien solicitó el registro de la marca Green Lander, como luego veremos. Y, en cualquier caso, si él no había sido el responsable de esa impresión, bien pudo haber informado realmente cuando habló con Fulgencio , que él era un mero comercial. Sin embargo, tanto el testigo Fulgencio , como los diversos empleados de la empresa de éste que han declarado como testigos han coincidido en el hecho de que el acusado se presentó a todos los efectos como el jefe o gerente de la empresa de tractores Green Lander. Fulgencio manifestó que el acusado le comentó que iba a dejar la empresa porque había problemas con 'los socios'.

Abundaría en la realidad de esta afirmación el hecho de que el logotipo de la marca de tractores Green Lander aparece registrado por el acusado en el Registro de Patentes y Marcas (folio 14), donde consta él como titular. En el acto de juicio no se ha sabido dar una explicación convincente respecto de esta circunstancia. Lo que único que ha puesto de manifiesto uno de los testigos que ha declarado en el juicio es que los tractores eran de una marca china, porque se fabricaban por una empresa china -que no era la empresa que los suministraba a COMERCIAL CRUELLAS, y que en España se comercializaron como Green Lander.

De la misma forma, tampoco resulta explicable ni comprensible el segundo 'error' o inexactitud, supuestamente involuntario, en el que habría incurrido el acusado. Decimos esto porque en el documento que figura al folio 40, se hizo constar que el pago que hacía COMERCIAL CRUELLAS al acusado tenía como fin abonar el transporte de dos tractores desde Valencia hasta Mallorca -y así lo ha ratificado el testigo Fulgencio -, cuando en realidad, y según el acusado, solo se transportó uno. No alcanzamos a comprender cómo el acusado suscribió ese documento, si lo que decía no era cierto. El testigo Fulgencio declaró en juicio que el pagó por el transporte de dos tractores que llegaron a Valencia, pero tampoco ha aclarado el denunciante dónde se encuentra ese segundo tractor que, según él llegó a Valencia; ni qué gestiones se realizaron para tratar de localizarlo, sabiendo que el tercer tractor no había llegado desde China. En cualquier caso, lo que parece difícil es alegar error por parte del acusado a la hora de redactar el documento. Si el pago respondía al transporte de un solo tractor, no es lógico que se consignara que eran dos los tractores a transportar.

Otro dato que no ha quedado suficientemente explicado por el acusado, y que pondría en duda su condición de mero comercial, es la presencia durante alguna de sus visitas a la empresa COMERCIAL CRUELLAS de una mujer de apariencia china, tal y como han declarado de forma coincidente varios testigos. Incluso el administrador de la empresa denunciante ha facilitado el nombre de esa mujer, una tal Ofelia que, según le dijeron, también trabajaba en la empresa china. De igual forma, el testigo Juan Francisco manifestó en el Juzgado de Instrucción (folio 120) que el acusado presentó a esa chica de aspecto chino como la traductora. Sobre este aspecto el acusado no ha sabido ofrecer una explicación cuando se le ha preguntado. Lo único que ha dicho es que, en la actualidad, tiene relación afectiva con una mujer de nacionalidad o procedente de China.

Pero junto a estos datos sugestivos de que el papel del acusado no era el de un mero comercial, no puede desconocerse el hecho de que el testigo Juan Francisco ha comenzado diciendo a preguntas del Ministerio Fiscal que le presentaron al acusado como el distribuidor de la nueva línea de tractores que iba a comercializar COMERCIAL CRUELLAS, aunque luego haya añadido que su jefe se lo presentó como el gerente de la empresa (lo que ponía la tarjeta). Es más, en el Juzgado de Instrucción (folio 120) manifestó también que el acusado se presentó como 'representante' de la empresa CONNECTED WORLD LINK. En el juicio declaró el testigo que su impresión es que el acusado era el dueño de la empresa porque tenía muchas ganas de vender. Ahora bien, esas ganas de vender son también un deseo lógico y consustancial de quien realiza la función de comercial o agente de ventas por cuenta de una empresa. Es razonable que tenga interés en vender cuantos más productos, mejor.

Además, también ha quedado acreditado que en sus visitas a la empresa concesionaria de tractores, el acusado venía casi siempre acompañado de su padre - que se quedaba al margen- y de su hermano. Por otro lado, ha quedado acreditado también que el acusado llegó a ponerse el mono de trabajo en alguna ocasión para reparar alguno de los tractores Green Lander adquiridos por COMERCIAL CRUELLAS, labor un tanto inusual en alguien que dice ser un alto cargo de una empresa.

A ello hay que añadir, primero, que las facturas aparecen firmadas por el acusado en representación de la sociedad -pudiendo entenderse como mero comercial; y, segundo, que en el documento que consta al folio 8, el acusado aparece como mera 'persona de contacto' de la empresa CONNECTED WORLD LINK CO, LTD, cuando según las facturas (folio 32) y la documentación acreditativa de las transferencias, la citada empresa estaba domiciliada en Mong Kok, China. A mayor abundamiento, no consta probado que el acusado gozara de alguna facultad de disposición respecto de la cuenta de dicha sociedad, por lo que difícilmente podríamos atribuirle la condición de administrador o socio de la misma.

Estas circunstancias pondrían en duda la condición de acusado como dueño o socio de la empresa china, no siendo descabellado pensar que si el acusado se presentó como tal ante el denunciante -quien tampoco consta que hiciera averiguación alguna sobre la existencia o solvencia de la empresa que quería venderle los tractores-, ello pudo ser debido a esas expectativas a que ha hecho alusión el acusado durante su declaración, respecto a que el negocio en el que se había embarcado por cuenta de la sociedad china iba a ser un buen negocio que le reportaría beneficios económicos, y respecto a que, de alguna manera, él sería el máximo representante en España de esa empresa, llegando a presentarse como representante de la delegación de la misma en España (folio 10).

Ahora bien, de cualquier forma, la capacidad de obligar a la sociedad china frente a COMERCIAL CRUELLAS resulta innegable. Pero aunque diéramos por cierto el hecho de que el acusado era director general o socio de la empresa china, no por ello habría quedado acreditado la existencia del engaño antecedente que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente, permitiría hablar de un negocio civil criminalizado a los efectos de justificar una condena penal por estafa, debiéndonos remitir a lo expuesto al respecto en los Fundamentos anteriores.

Considerando que estamos ante un mero ilícito civil, ante un incumplimiento contractual a solventar en dicha jurisdicción, no cabe sino dictar un pronunciamiento absolutorio, al considerar que la prueba de cargo practicada no permite desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

CUARTO.- Las costas del presente procedimiento, visto el pronunciamiento absolutorio antes razonado, deben ser declaradas de oficio, por aplicación de los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La defensa ha interesado en fase de informe, que se impusieran las costas a la acusación particular, petición ésta con la que no podemos estar de acuerdo, ya no solo por haberse formulado la petición sin otorgar a la acusación la posibilidad de alegar frente a esa petición, ya que la defensa elevó a definitivas sus calificaciones provisionales, en las que no se hizo petición de condena en costas; sino tampoco porque no se dan los presupuestos jurisprudenciales para ello.

La base del fundamento de la condena en costas a la acusación particular reside en apreciación de la temeridad o mala fe en la actuación de la parte condenada a su pago. La jurisprudencia identifica la temeridad o mala fe con los supuestos en que la pretensión ejercida carece de toda consistencia y es patente esa ausencia de fundamento (SS.T.S. 25.03.93, 15.01.97 y 11.03.98). Son conceptos abstractos e indeterminados, por lo que hay que ponerlos siempre en relación con el caso concreto, para determinar si efectivamente concurren en el proceso en que se utilizan como base para una condena en costas. A este respecto, la STS 24-4-2013 ya dijo que 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 682/2006, de 25 de junio , que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición ( STS. 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

De igual forma, la STS 13-3-2013 nos recuerda que la absolución del acusado no es necesariamente correlativa la temeridad de la acusación. Y que, existiendo datos de hecho que permitían sostener la acusación, la temeridad resulta excluida.

En el presente caso, no apreciamos ni esa temeridad ni mala fe en la actuación del denunciante, aunque el Ministerio Fiscal no haya formulado acusación. Ciertamente existe una deuda derivada de un incumplimiento contractual del que, de alguna forma, el acusado es responsable porque intervino en la firma de un contrato aparentando una posición en la empresa vendedora que no era tal. De hecho, el Juzgado de Instrucción consideró que había elementos de juicio para proseguir el procedimiento contra el acusado y acordó abrir juicio oral contra él por un posible delito de estafa, siendo necesario acudir al Juicio Oral para apreciar cuáles fueron las condiciones en que se produjeron las relaciones comerciales entre denunciante y acusado, y cómo se desarrollaron verdaderamente los hechos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos absolver y libremente absolvemos a D. Silvio , cuyas circunstancias personales ya constan, del delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.6ª del Código Penal de que venían acusados, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución las partes, previniéndoles que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que en la misma se expresa, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con nuestra asistencia el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.