Sentencia Penal Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 30/2014 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Sala núm. 30/14

Juzgado de Instrucción núm. 1 de Nules.

Sumario núm. 1/14.

S E N T E N C I A NÚM.64/2016

Iltmos. Señores:

PRESIDENTE:Dª ELOISA GÓMEZ SANTANA.

MAGISTRADO:D. JOSÉLUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a quince de marzo de dos mil dieciséis.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa Rollo de Sala núm. 30/14, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Nules, y seguida por un delito de violencia y lesiones en el ámbito de la violencia de género, contra D. Cesar , con documento de identidad núm. NUM000 , hijo de Fermín y de Coro , nacido en el día NUM001 de 1967, en Francia y vecino de Almenara (Castellón), con domicilio en FINCA000 CAMINO000 NUM002 , con instrucción, y sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta.

Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dª Patricia Lees Ochandoy el mencionado acusado D. Cesar representado por la Procuradora Sra. Alegre Climent y defendido por el Letrado D. Manuel Galver Peris, en sustitición de su compañera Dª Cristina Miguel Escribano; Y como acusación particular Dª Esmeralda representada por la Procuradora Sra. Aparici Plaza y defendida por la Letrada Dª María del Mar Renau Casla.

Y Ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSÉLUIS ANTON BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 14 de marzo de 2016 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el núm. 30/14, por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Nules, al inicio de la vista se dió cuenta de la renuncia de la víctima a la acusación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, como estimó que habían quedado probados como constitutivos de A) un delito de violación, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal ; y B) de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el art. 153. 1 del Código Penal acusando como responsable criminalmente de los mismos en concepto de autor al acusado conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , concurre en el delito A) la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del C.P . y solicitó que se le condenara a las penas por el delito A), la pena de 11 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y al amparo del artículo 57 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Esmeralda , a su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar frecuentado por ella y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante 10 años, y por el delito B), la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena; y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y al amparo del artículo 57 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros Esmeralda , a su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar frecuentado por ella y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante 2 años, al pago de las costas del proceso.

TERCERO.-La defensa en sus conclusiones definitivas se adhirió al escrito presentado por el Ministerio Fiscal, modificándose en el sentido que indica apreciar eximente completa de legítima defensa y además apreciar la atenuante del art. 21.1 en relación a la eximente del art 20.2 del C.P . sobre intoxicación etílica y manteniendo la atenuante de dilaciones indebidas.

UNICO.-El acusado Cesar , NIE NUM000 mayor de edad, de nacionalidad francesa y sin antecedentes penales, desde primeros del año 2012 mantenía una relación sentimental con la súbdita brasileña Esmeralda ( NUM003 ), viviendo en la localidad de Almenara (Castellón) en C/ DIRECCION000 núm. NUM004 . NUM005 NUM001 , donde de forma habitual mantenían relaciones sexuales.

El día 6 de agosto de 2012 sobre las 12.00 h aproximadamente el acusado Cesar y Esmeralda estaban en una caseta o cabaña de campo sito en el CAMINO000 ( FINCA000 NUM002 ) de Almenara que el primero tenía alquilada, después de haber regresado de un viaje, iniciando una relación sexual que Cesar no pudo culminar debido al cansancio y que deseaba dormir. Además ambos habían ingerido bebidas alcohólicas.

Esmeralda para evitar que Cesar se durmiera y pudiera completar la relación sexual como ella deseaba, propinaba a Cesar pequeñas bofetadas en el rostro, recriminándoselo éste debido a su deseo de dormir, llegando a discutir.

En un momento determinado en que Cesar se quedó dormido, Esmeralda le despertó al colocarle una botella en la zona anal, reaccionando éste de forma decidida tratando de echarla de la cabaña reiniciándose una fuerte discusión en que ambos de forma violenta empezaron romper objetos llegando a forcejear propinándose arañazos y golpes. Una vez sacada al exterior Esmeralda pero sin poder el acusado cerrar la puerta debido a la oposición, sin cejar Esmeralda en seguir con la discusión empujó violentamente la puerta consiguiendo de nuevo entrar, por lo que Cesar la pegó dos bofetadas en el rostro, la agarró por los pies arrastrándola al exterior, y teniéndola cogida por el cuello la dijo si tenía que estrangularla para que ella cesara.

Como consecuencia de todo ello, Esmeralda resultó con lesiones consistentes en equimosis en región de sien derecha, equimosis en puente nasal, edema y dolor al tacto en mejilla izquierda, erosión curva en cara anterolateral derecha del cuello, erosión clavicular derecha, erosión lineal en región subescapular derecha, equimosis en región subescapular izquierda, dolor a la palpación en tercio medio del brazo izquierdo cara lateral, dolor y limitación dolorosa en rodilla derecha, para cuya sanidad precisó de una sola asistencia facultativa, tardando en curar 15 días, dos de ellos impeditivos, sin quedarle secuelas físicas.

Por su parte el acusado Cesar presentó arañazos diversos en cara, región cervical y tronco anterior y posterior, con herida abierta de cuero cabelludo, y dolor en tercio distal de antebrazo izquierdo.

Tras ello Esmeralda denunció los hechos ante la G. Civil indicando que Cesar la había agredido sexualmente por vía vaginal y luego anal. Con carácter previo al inicio del plenario la denunciante ha renunciado al ejercicio de cualquier acción contra el acusado, así como a cualquier tipo de indemnización que pudiera corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la Constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art. 741 de la LECr y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en el art. 12. de la CE , los arts. 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

A la vista de la prueba desarrollada en la vista oral, los hechos, lejos de los que constituyen la acusación del Ministerio Público, son constitutivos únicamente y conforme a la valoración probatoria que se va a exponer, de una falta de lesiones del art. 617 del CP vigente al tiempo de los hechos.

SEGUNDO.- Pues bien, vista la escasa prueba que la acusación ha podido ofrecer en la vista oral en torno al hecho principal de acusación, cual es la agresión sexual en forma de violación bajo el tipo ex art. 178 y 179 CP , no es posible obtener una convicción mínimamente razonable de que el incidente violento acontecido, que por otra parte fue de mutua causalidad, tuviera una inspiración sexual por parte del acusado, por cuanto no se ha contado con el testimonio de Esmeralda supuesta víctima al acogerse ésta a la dispensa legal del art. 416 de la LECr . dando lugar a un completo vacío probatorio sobre el particular que solo es compatible con la incolumidad de la presunción de inocencia de la que se partió.

Tiene indicado el Alto Tribunal que la presunción de inocencia proclamada en el art. 24 CE se caracteriza porque: a) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho; y b) exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) 'válida' por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) 'lícitas', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) 'suficiente', en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria.

Dicho de otra forma la STS 1147/2011, de 3 de noviembre , indica que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, se precisa de una actividad probatoria susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada sea racional y lógica.

En estas condiciones, es evidente que sin el testimonio de quien aparecía como supuesta víctima de una agresión sexual, y sin el de otras otras personas que puedan dar fe de algún extremo que por vía indiciaria pudiera proporcionar datos básicos desde alzar una inferencia mínimamente inequívoca o cerrada, resulta imposible desvirtuar la presunción de inocencia.

El acusado ha negado el hecho principal, indicando que fue su pareja Esmeralda , quien celosa por haber hablado antes con una chica en idioma francés, le dijo enfadada que se fuera a dormir a la caseta del campo a modo de represalia, pero luego fue con él y allí en la cabaña ella quería mantener relaciones sexuales, intentándolo pero sin conseguir culminarlo (aunque sobre esto hay versiones contradictorias del procesado y tampoco la propia Esmeralda en su denuncia supo decir si él había eyaculado), relatando el acusado como ella insistió, incordiándole poniéndose encima y dándole bofetadas en la cara, incluso cuando se quedó momentáneamente dormido, despertándole al tratar de introducirle una botella de champú por el ano, reaccionado el acusado tratando de echar a Esmeralda de la cabaña.

Ha contado el acusado como sí actuó violentamente en el último momento ante el incordio constante de Esmeralda evitando que se durmiera en su insistente deseo de mantener relaciones sexuales. De ahí las lesiones que presentaba Esmeralda , al forcejear con ella y arrastrarla en su afán de sacarla fuera de la cabaña para que dejara de molestarle.

Los únicos elementos y de tipo indiciario que podrían apuntar a una violencia instrumental por parte del acusado al servicio de un instinto o inspiración libidinosa, sería la presencia de semen en la vagina de Esmeralda , según prueba pericial al f. 89 no contradicha, y por otro lado los signos que suponen la variedad lesiva que ésta presentaba. Más sin embargo en atención a las circunstancias del caso y sobre todo sin la versión de la supuesta víctima en supuestos tan delicados cuando el abordamiento sexual se da entre los miembros de un matrimonio o pareja, no resulta posible entender que existe el delito por el se acusa.

Efectivamente. El hecho de que se haya encontrado semen perteneciente a Cesar en la cavidad vaginal de quien era pareja Esmeralda , no es significativo pues estos mantenían relaciones sexuales constantes y los forenses han indicado que es posible hallar este material hasta un semana después de haberse depositado.

Tampoco es significativo el dato de las lesiones que mostraba Esmeralda , pues al margen de que -han resaltado los forenses- ninguna estaba en zona de piernas, zona genital ni mamarias como tampoco en zona interior de los muslos como indicativo de que se hubiere utilizado violencia para acceder a las zonas íntimas de una mujer que se opone al pretenderse un abrupto acceso carnal, resulta que el acusado presentaba no pocas lesiones, más propias de una pelea igualitaria.

Y en realidad, acogida Esmeralda a la dispensa del art. 416.1 de la LECr y sin su versión que pueda dar coherencia a la resultancia lesiva como derivada de un supuesto instinto sexual del acusado, y por supuesto sin haber sido sometida a las garantías de contradicción al ser contrapuesta de la versión exculpatoria dada por Cesar , no es posible abrazar la tesis en la que insiste la pública acusación a pesar de la penuria probatoria.

Falta por lo tanto el testimonio de la supuesta víctima, que si ya por ser único exige una cautela en forma de verificarse las notas o presupuestos de aptitud formal y material en cuanto a corroboraciones periféricas, persistencia en la incriminación e inverosimilitud, con la total ausencia del indicado testimonio el bagaje probatorio se muestra desolador para la tarea valorativa.

En definitiva no es posible apoyar en un forjado probatorio adecuado y mínimamente sólido la acusación del Ministerio Fiscal en cuando a la agresión sexual objeto de acusación.

TERCERO.- Los hechos son constitutivos de un falta de lesiones del anterior art 617 CP , vigente al tiempo de los hechos, pues ni siquiera puede llevarse el enfrentamiento violento del acusado y Esmeralda al ámbito de la violencia de género y reconducirse al art. 153 del CP como pretende la acusación pública.

Tenemos dicho que no toda agresión leve que pueda darse en una pareja, con autoría del varón, debe reconducirse de forma automática a violencia de género. Así lo habíamos expuesto en ocasiones (por ej. Stcias 17 de sept . de 2007, de 4 de febrero y 1 de doc. de 2008), y en definitiva con máxima autoridad lo vino a proclamar el T. Constitucional en su Stcia de 14 de mayo de 2008.

En la stcia de 4 de febrero de 2008 decíamos: ' La propia lógica del sistema penal, que sólo puede justificar la tipificación agravada con la voluntad de prevenir un eventual futuro con acciones más graves, derivadas de la voluntad de degradar, subyugar o dominar a alguna de las personas a las que se refiere el precepto. Esa es la línea que pretende el Legislador, pues en la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, define esa violencia como la utilizada como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder... En suma, a nuestro juicio para que las conductas integradas en el vigente art. 153 del CP puedan integrar el delito allí establecido y no las faltas que se describen, la acción deberá lesionar más allá de la integridad física y deberá ser instrumento de discriminación, dominación o subyugación de alguno de los sujetos que comprende. En otro caso, la sanción penal deberá limitarse a la falta de lesiones, al maltrato o a la amenaza que definen los arts. 617 y 620 del CP '

En este sentido, aun desde el examen de un supuesto de lesiones ex art 153 CP razonábamos en nuestra Stcia de 18 de sept. de 2007:

'para que los hechos puedan subsumirse en el art. 153 del C.P ., que los mismos respondan a una situación de dominación o subyugación por parte del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, o que se produzcan en tal contexto de dominación del sujeto activo sobre el miembro débil de la relación familiar. Desde este planteamiento general, son muchas las sentencias que mantienen la inaplicabilidad del art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en los que se considera que, por la propia lógica de las cosas, falta ese presupuesto de la dominación o subyugamiento de uno de los familiares sobre el otro. Así: las sentencias números 291/07, de 21-3, de la secc. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 251/07, de 9-3, de la sec. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 144/06, de 23-nov., de la sec. 4ª de la A.P. de Pontevedra ; la 271/06, de 8-nov., de la sec. 3ª de la A.P. de Cádiz ; la 428/06, de 3-4, de la sec. 7ª de la A.P. de Barcelona ; la 200/06, de 29-9, de la sec. 6ª de la A.P. de Barcelona ; la 193/06, de 13-3, de la sec. 20ª de Barcelona ; la 60/06, de 30-1, de la sec. 2ª de la A.P. de Tarragona ; la 87/06, de 11-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Ciudad Real ; la 415/05, de 9-dic., de esta sec. 2ª de la A.P. de Castellón ; la 1110/05, de 27-oct., de la sec. 8ª de la A.P. de Barcelona ; la 1044/05, de 20-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 901/04, de 1-9, de la sec. 3ª de la A.P. de Barcelona ; la 535/05, de 4-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Valencia ; la nº 515/05, 9-6, de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona ; la nº 535/05, de 17-5 de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 121/05, de 18-3, de la sec. 7ª de A.P. de Sevilla ; la nº 38/05, de 17-3, de la sec. 3ª de la A.P. de Navarra ; la 1222/04, de 14-dic ., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona (con cita de los números 123 , 260 y 1308/04 del mismo Tribunal); la nº 1054/04, de 15-nov., de la sec. 6ª de la A.P . de Barcelona; ... En alguna sentencia, como la de 15-3/05 de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona, se eleva a la categoría de elemento constitutivo del tipo el ánimo de dominar, subyugar o discriminar al sujeto pasivo.

(..) En nuestra opinión, una interpretación lógica, teleológica, sistemática, histórica y sociológica del art. 153 del C.P . conduce a una interpretación y aplicación restrictiva de dicho precepto, al integrar su contenido literal en función de los conceptos de 'violencia doméstica' (al que se hace referencia expresa en la exposición de motivos de la L.O.- 11/03- apartado III-) y de 'violencia de género' (esto último tras la reforma introducida por la L.O. 1/04, de 28-dic.), en cuanto que conceptos definidores de los ámbitos o contextos dentro de las cuales tiene sentido y está justificada la agravación penológica que el artículo indicado conlleva. No se puede prescindir de dichos conceptos, piedra angular de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar el tipo penal sobre los malos tratos contenido en el art. 153 del C.P .. Por ello, en nuestra opinión habrá de ser necesario que la conducta descrita en el tipo penal constituya una concreta manifestación de esos dos fenómenos conocidos como 'violencia doméstica' y 'violencia de género'.

El concepto de 'violencia doméstica' no está expresamente definido por el legislador de la forma en que hoy día (tras la L.O. 1/ 04 ) está definido y configurado el concepto de 'violencia de género'. Pero no resulta problemático en exceso inferir bien su significado, y afirmar que las situaciones de violencia doméstica son las producidas como manifestación de una situación de abuso, dominación o subyugación de un familiar sobre otro familiar (o también, por expresa asimilación o inclusión legal, en el marco de la situación en que se encuentran las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados).

En nuestro auto nº 282/06, de 12-7 , ya nos referíamos al concepto de violencia doméstica, por relación con el concepto de 'ámbito doméstico'. Decíamos: 'Se trata de dos conceptos heterogéneos, aunque relacionados ambos por su común relación con lo doméstico. El primero hace referencia al ámbito espacial y afectivo en el que se desarrollan las relaciones de convivencia familiar (con generalidad, como cláusula de cierre en la enumeración legal, se incluye cualquier relación por la que el sujeto pasivo se encuentre integrado en el núcleo de convivencia familiar del sujeto activo) más intensas y continuadas que determina la ley. El segundo hace referencia a una peculiar forma de violencia producida dentro de dicho ámbito, elevada a la categoría de fenómeno sociológico claramente identificado, y caracterizado por la situación de abuso o de dominación que desarrolla uno de los miembros o sujetos de dichas relaciones familiares, sobre otros sujetos de las mismas'.

Con respecto al concepto de 'violencia de género', en la exposición de motivos de la L.O. 1/04 se comienza afirmando que 'la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión'. A continuación, se explica la nueva normativa como un instrumento con el que contribuir a conseguir la efectividad de los derechos fundamentales proclamados en el art. 15 de la Constitución , y se aportan otras precisiones sobre el fenómeno que la ley pretende abordar: 'La Organización de Naciones Unidas en la IV Conferencia mundial de 1995 reconoció ya que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Existe ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en 'las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral'.

En el art. 1.1 de la L.O. 1/ 04 , sobre el 'objeto de la ley', se indica que 'la presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.'. En el art. 1.2 se dice que por esta ley se establecen medidas de protección integral contra la violencia de género, cuya finalidad es, entre otras cosas, sancionar las manifestaciones de este tipo de violencia. Y, en conexión con ello, en el Título IV de la ley, sobre la 'tutela penal' contra la violencia de género, se acomete una nueva regulación completa de casi todos los artículos que afectan o inciden en el tratamiento de tal tipo de violencia. Más exactamente, el art. 37 de la L.O. 1/ 04 procede a dar una nueva regulación al art. 153 del C.P ., bajo el título 'protección contra los malos tratos'. Y en diversos artículos de este Título IV de la Ley se utiliza repetidamente el concepto de 'violencia de género' y de 'delitos relacionados con la violencia de género' ( arts. 33 a 35 , 40), y se introducen reformas de determinados artículos del C.P . en los que se pasa a utilizar expresamente el concepto de 'delitos relacionados con la violencia de género' (arts. 83.1ª, 84.3, 88.1).

De todo cuanto antecede se deduce, en nuestra opinión, que no se puede prescindir de los conceptos de violencia de género y de violencia doméstica, piedras angulares motivadoras e inspiradoras de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar los tipos penales sobre los malos tratos familiares contenidos en los arts. 153.1 y 2 del C.P .. Es necesario, por tanto, que, tratándose de las mujeres a las que como sujetos pasivos del delito se refiere el art. 153.1 del C.P ., la conducta descrita en el tipo penal sea una manifestación 'de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres', que caracteriza o es propia de la violencia de género. O sea, ni la violencia de género aparece por el mero hecho de que la víctima del maltrato sea una mujer; ni tampoco resulta automáticamente aplicable al art. 153.1 del C.P ., siempre y en todo caso, cuando la víctima del maltrato sea una mujer. La aplicación del art. 153.1 del C.P . existe un plus, un elemento adicional, cual es que esa conducta violenta o de maltrato pueda catalogarse como una manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Es este contexto o situación de abuso de poder o de dominación por razón del género femenino, o más exactamente con respecto a los miembros del género femenino de la relación (actual o pasada) conyugal o more uxorio, lo que justifica la mayor gravedad que se asigna a una conducta que, fuera de este contexto o situación, sería una simple falta.'.

No hay duda entonces que el verdadero sentido y alcance de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, era pretender combatir, a través de la tutela penal que dispensa, no tanto el menoscabo físico o psíquico causado con el maltrato, sino un tipo de comportamiento social identificado como machismo.

La importante Stcia del TC de 14 de mayo de 2008 en su Fund. núm. 7 destaca que ' no constituye el del sexo de los sujetos activo y pasivo un factor exclusivo o determinante de los tratamientos diferenciados, requisito, como se ha visto, de la interdicción de discriminación del art. 14 CE . La diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa, como a continuación se razonará, que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada.'

Y en Fund. núm. 8: (...) La Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales.

(....) Este objeto se justifica, por una parte, en la 'especial incidencia' que tienen, 'en la realidad española ... las agresiones sobre las mujeres' y en la peculiar gravedad de la violencia de género, 'símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad', dirigida 'sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión', y que tiene uno de sus ámbitos básicos en las relaciones de pareja (exposición de motivos I).

(...) una primera razón justificativa en la mayor necesidad objetiva de protección de determinados bienes de las mujeres en relación con determinadas conductas delictivas

(....) No resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado.

En el Fund. 11 A: (..) Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja.

(...) el legislador aprecia una gravedad o un reproche peculiar en ciertas agresiones concretas que se producen en el seno de la pareja o entre quienes lo fueron, al entender el legislador, como fundamento de su intervención penal, que las mismas se insertan en ciertos parámetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias.

Y en Fund. el 11 B: ' no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal 'de autor' que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos' [ STC 150/1991 , FJ 4 a)]; y no cabe 'la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente' del sujeto sancionado (...) Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 CP el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa'.

En el presente caso en que, se cuenta únicamente con la versión del acusado y el dato de que tanto él como Esmeralda su pareja presentaron lesiones plurales, resulta una situación de riña mutuamente aceptada y un tanto descontrolada pues ambos habían bebido algo de alcohol, donde la explosión violenta provino del incordiante deseo de la mujer de mantener relaciones sexuales no queridas en ese instante por aquel donde no se percibe una idea o arquetipo de dominación o machismo, sino como respuesta desaforada ante una situación de activa molestia de aquella, como una reacción del acusado respondida por su pareja de igual a igual rompiendo ambos objetos y enzarzándose en una discusión violenta con forcejeo y golpes mutuos.

Debido a que las lesiones no precisaron de tratamiento médico, es apreciable el hecho como antigua falta del art. 617 CP .

CUARTO.- No procede reconocer las circunstancias atenuatorias que han sido solicitadas por la dirección letrada, pues al margen de la discrecionalidad que permite el art. 638 del CP a la hora de individualizar la pena, en lo que se refiere a la legitima defensa, la jurisprudencia tiene indicado que no cabe reconocer agresión ilegitima en supuestos de riña mutuamente aceptada ( STS. de 11 de marzo de 1992 [RJ 19924319 ], 22 de mayo de 1993 [ RJ 19934251], 28 de septiembre de 1999 [RJ 19998086], etc . la agresión ilegítima que constituiría el presupuesto de la legítima defensa -completa o incompleta- no cabe ser apreciada en los supuestos de riña mutuamente aceptada, siendo incluso indiferente la prioridad de la agresión, por lo que aún en la tesis de este recurrente su condena sería inevitable.).

Tampoco procede la atenuante de embriaguez del art. 21.1 con 20.2 del C.P ., ni siquiera como analógica, pues con independencia del escaso efecto en forma de algún tipo de animación, euforia, o lo contrario a veces en función de la evolución de sus efectos, como es la somnolencia, por haber tomado alguna bebida alcohólica, la atenuante exige una afectación probada mínimamente intensa o grave, y no simplemente el manifestar haber bebido, y en este caso lo que es afectación etílica apreciable y seria -el alcance psicofísico de la ingesta- no puede reconocerse bajo ningún tipo de prueba.

Tampoco puede apreciarse atenuante de dilaciones indebidas pues se exige su carácter extraordinario tanto en la letra del núm. 6 del art. 21 del CP como la jurisprudencia que inspiró su previsión positiva (LO 5/2010), y en este caso el transcurso de 3 años y medio hasta el enjuiciamiento no puede considerarse como extraordinario.

QUINTO.-Procede imponer al acusado la pena de un mes de multa a razón de seis euros diarios de multa, sin especial motivación debido a lo moderado de la cuota diaria.

No procede hacer declaración de responsabilidad civil dada la renuncia de la lesionada Esmeralda ( art. 6 CC ).

SEXTO.- Las costas de la presente causa se consideran de oficio dada la absolución por el grave delito de agresión sexual que supuso que se tramitara como sumario, y la absolución por delito del art. 153 CP . Pero se condena en las costas propias de un juicio de faltas ( art. 123 CP ).

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

ABSOLVEMOSal acusado a Cesar de los delitos de violación y de lesiones en el ámbito de la violencia de género que es objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal, con declaración de costas de oficio.

CONDENAMOSal acusado como autor de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa a razón de seis euros diarios, con condena en costas propias del juicio de faltas.

Se alza la medida cautelar de medidas de protección de 7 de agosto de 2012.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.