Sentencia Penal Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1454/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

NDH

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0045035

Procedimiento Abreviado PAB 1454/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 642/2015

Ponente: IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 64/2016

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid, a siete de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 642/2015 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 34 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra DOÑA Nicolasa , con NIE núm. NUM000 y pasaporte boliviano número NUM001 , nacida en Potosí, Bolivia, el día NUM002 de 1966, hija de Vicente y Blanca , sin antecedentes penales y privada provisionalmente de libertad por esta causa desde el día de su detención, el 25 de enero de 2015. Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por doña Olga Herranz Sanz, y dicha acusada, representada por la Procuradora doña Enriqueta Salmán- Alonso Khouri y defendida por el Letrado don Diego Zayas González. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. don IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368.1 del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autora a la acusada DOÑA Nicolasa , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó la imposición de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 70.000 euros, así como el pago de las costas procesales.

La representante del Ministerio Fiscal solicitó también el decomiso de la sustancia intervenida y del dinero (700 euros) que portaba la acusada cuando fue detenida, así como que se diese a la droga el destino legalmente previsto.

SEGUNDO. La acusada reconoció ser autora de los hechos en su declaración en el juicio oral, justificándola en la necesidad de hacer frente al pago de los estudios de su hija universitaria. El Letrado defensor del acusado modificó sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los previstos en el art. 368, párrafo segundo, por los que solicitó la imposición de una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de 100 euros.

1. Se declara probado que, sobre las 15 horas del día 25 de enero de 2015, la acusada DOÑA Nicolasa , de 49 años de edad, que carece de antecedentes penales, cuando se encontraba en la Sala de Llegadas de la Terminal Uno del Aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid- Barajas, adonde acababa de llegar en vuelo aéreo procedente de Santa Cruz (Bolivia), fue detenida por agentes del Cuerpo Nacional de Policía y sometida a inspección mediante aparato de rayos X, se comprobó radiológicamente que portaba en el interior de su cuerpo numerosas cápsulas o cuerpos extraños que, posteriormente analizadas, contenían cocaína, las cuales había ingerido voluntariamente y expulsó posteriormente de forma natural en el propio aeropuerto y en una instalación hospitalaria.

El peso total de la sustancia intervenida en las 113 cápsulas que expulsó es de 649'844 gramos de cocaína pura; dicha sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito un valor de 86.409 euros, vendida al por mayor, y de 34.822 al por menor. La acusada portaba oculta dicha sustancia en su aparato digestivo para facilitar su traslado, con la finalidad de transmitirla a terceros; actividad por la que se le había prometido la cantidad de 5.000 euros.

Doña Nicolasa reside en España desde el año 2003. Tiene tres hijas que residen en Bolivia. Realiza actividades laborales para las que no es precisa una especial cualificación profesional. Es una mujer con madurez psicológica suficiente como para gestionar su vida de forma autónoma y con capacidad para comprender el mundo que le rodea y adecuar su conducta a dicha comprensión, pese a haber contado con una escasa estimulación intelectual durante su desarrollo personal y haber tenido una deficiente formación, por lo que tiene un bajo nivel cultural y grado de instrucción.

No se ha probado que el dinero que portaba al ser detenida (setecientos euros) procediera del tráfico ilícito de estupefacientes.

La acusada se encuentra privada cautelarmente de libertad por esta causa desde el día de su detención, el 25 de enero de 2015.

2. Esta relación de hechos que se han declarado probados resulta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que este Tribunal ha apreciado con el siguiente resultado:

La acusada reconoció en el plenario los hechos relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, afirmando que sabía que transportaba la droga, aunque no su pureza, y que le habían ofrecido 5.000 euros por su transporte.

Por su parte, el agente de Policía Nacional núm. NUM003 declaró en juicio que interceptaron a la acusada, les infundió sospechas y aceptó voluntariamente someterse a una inspección radiológica que permitió detectar que portaba cápsulas en el interior de su aparato digestivo. Fue derivada a un centro hospitalario donde las expulsó naturalmente.

Finalmente, del análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia, que consta a los folios 57 a 63 de las actuaciones y que no ha sido impugnado, resulta que se trataba de cocaína, con el peso que ha quedado recogido en el relato de hechos probados. Su valor en caso de venta en el mercado ilegal ha sido determinado pericialmente y ratificado en el acto del juicio (folios 65 a 68).

Los rasgos psicológicos que caracterizan a la acusada y hemos declarados probados se apoyan en las conclusiones expresadas y explicadas en el acto del juicio oral por la Psicóloga con núm. profesional NUM004 , que la evaluó en el centro penitenciario donde se halla internada (Informe de 22 de diciembre de 2015).

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por transporte de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por cuanto que la posesión y transporte preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes constituye una de las conductas prohibidas en el primero de los preceptos legales citados, dado que constituye un acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal que, por lo anteriormente expuesto, la acusada realizó de forma consciente y voluntaria.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud - SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-. La cantidad de cocaína incautada en poder del acusado es de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado previsto en el citado artículo 369.1.5ª del Código Penal , conforme al Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 . Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidada doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS de 5 de diciembre de 2002 , 17 de febrero de 2003 y de 3 de abril de 2009 .

Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autora la acusada por haber ejecutado materialmente el hecho delictivo, conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal . En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

SEGUNDO. La defensa de la acusada ha calificado los hechos enjuiciados conforme a lo previsto en el segundo párrafo del art. 368 del Código Penal (subtipo atenuado) que establece: '(...) los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas[prisión de tres a seis años] en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable(...)'.

Tal calificación de los hechos probados se apoya en las circunstancias personales de la acusada: el letrado alega en su favor que la acusada tiene limitada su capacidad intelectiva por un analfabetismo funcional que aminora su capacidad de enjuiciar la realidad de forma correcta y es una persona vulnerable debido al entorno cultural en el que se desarrolló su infancia y el hecho de haber estado al cargo de la crianza de sus hijas sin ayuda paterna.

La Psicóloga que ha evaluado a la acusada ha expuesto en el juicio oral que la misma es una mujer con madurez psicológica suficiente como para gestionar su vida de forma autónoma y capacidad para comprender el mundo que le rodea y adecuar su conducta a dicha comprensión, pese a haber contado con una escasa estimulación intelectual durante su desarrollo personal y haber tenido una deficiente formación, por lo que tiene un bajo nivel cultural.

Aún si diéramos por probadas las circunstancias personales que han sido alegadas, sobre las que únicamente nos constan las propias manifestaciones de la acusada, las mismas no son aptas para considerar aplicable el subtipo atenuado recogido en el segundo párrafo del art. 368 del Código Penal . Las razones de esta conclusión se exponen a continuación.

La imprecisión de los términos empleados por el legislador para definir los casos en los que los Tribunales pueden imponer la pena inferior en grado a la prevista para el tipo básico de 'promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas', ha obligado a concretar su contenido mediante prácticas aplicativas regulares que se plasman en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como señala el art. 1.6 Código civil , es la única que complementa el ordenamiento jurídico, no así el resto de pronunciamientos de otros órganos judiciales cuya doctrina no tiene tal carácter. Desde luego, no lo tiene tampoco la Sentencia núm. 340/2013, de 12 de abril, dictada por la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, que ha sido alegada por el Letrado de la acusada, resolución que, además, se refiere a un supuesto de hecho distinto al analizado en esta causa debido a los parámetros de capacidad intelectiva minorada de la acusada y comportamiento sumiso a su marido, detenido por tráfico de drogas en el Aeropuerto de Lima (Perú), que no consta concurran en esta causa.

La evolución de dicha doctrina jurisprudencial, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2010, de 22 de junio, y su contenido actual, aparecen recogidos en las SSTS 191/2014, de 10 de marzo y 695/2014 de 29 de octubre . En ella se expresa que el párrafo segundo del art. 368 CP ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional que vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad, o menor culpabilidad-, por tanto no es imprescindible la concurrencia de ambas que, eso sí, han de ser ponderadas por los Tribunales pero no necesariamente habrán de señalarse elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -'escasa entidad'-; el otro referido a la culpabilidad -'circunstancias personales del autor'-).

El Tribunal Supremo ha descartado que la 'escasa entidad del hecho' -que ha de concurrir- tenga que ver, únicamente, con la cantidad de droga cuyo consumo ilícito se facilita, favorece o promueve. Se ha descartado expresamente que esta previsión normativa sea el dorso de la agravación por 'notoria importancia' recogida en el art. 369.5ª Código Penal . Y así, no se han excluido de esta valoración parámetros tales como la mayor o menor afectación de la salud, los medios utilizados para la comisión, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga, la consideración objetiva del autor a la realización del hecho, o lo que le movió a realizarlo. Lo que resulta obvio es que la gravedad del hecho ha de ser inferior a la conducta recogida en el tipo básico. Por ello se afirma que el tipo atenuado es de aplicación excepcional.

En relación con 'las circunstancias personales' del autor, la jurisprudencia las ha identificado como aquellas que expresan su edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, o comportamiento posterior al delito o sus posibilidades de integración en el cuerpo social haciendo vida honrada en libertad(entre otras). Se trata de circunstancias que, en sí mismas, han de tener mayor entidad que la que permite apreciar una atenuante no cualificada, pues de no ser así, podrán dar paso a una atenuante genérico o una analógica, con el efecto de determinar la pena en la mitad inferior del tipo básico, y no en la previsión normativa que analizamos (pena inferior en un grado). Y estas circunstancias personales, por sí solas, pueden ser las que permitan atribuir al hecho enjuiciado la 'escasa entidad' que justifica su atenuación.

En definitiva, la aplicación del subtipo atenuado es excepcional porque su fundamento material ha de relacionarse con 'aquellos supuestos en los que la antijuridicidad es menos intensa -escasa entidad del hecho- y aquellos otros en los que puede también ser menor el juicio de reproche que es propio de la culpabilidad -circunstancias personales del culpable-. Pero su aplicación ha de ser también flexible pues el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo.

La aplicación de los anteriores criterios al supuesto analizado nos obliga a excluir la subsunción que se solicita y, con ella, la atenuación que conlleva pues tratándose objetivamente de un hecho que no puede considerarse en si mismo de escasa entidad atendiendo a la cantidad de droga transportada, de las circunstancias personales alegadas -pero no acreditadas- únicamente ha sido probado el escaso grado de instrucción que la acusada presenta. Pero tal déficit en su formación no limita su madurez psicológica ni su capacidad de comprensión y de tomar libremente sus decisiones, por lo que no han sido probadas circunstancias personales que atenúen su culpabilidad.

TERCERO.De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 56 , 61 y 66 del Código Penal , estima la Sala conforme a la ley imponer a la acusada la pena de TRES AÑOS y 10 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, duración ésta que se incluye en la mitad inferior de la prevista por la ley y que atiende al hecho de ser la acusada una mera porteadora de la sustancia intervenida sin que se haya acreditado vinculo alguno adicional con la persona u organización para la que prestaba su colaboración.

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , procede fijarla en la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000), que coincide con el beneficio que la acusada iba a obtener como mero porteador de la droga, cuantía que, conforme a reglas de experiencia común, es creíble, por ello, se estima adecuada tal cuantía en atención a dicha circunstancia.

CUARTO. Según prevé el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

Por tanto, procede decretar el decomiso de la sustancia intervenida a la acusada, debiendo dársele el destino legalmente previsto. el decomiso no puede extenderse al dinero que la acusada portaba consigo cuando fue detenida por no existir dato objetivo alguno que permita relacionar su tenencia con el delito que se le imputa. La acusada no se hallaba en tránsito en España bajo el control de una organización más amplia, sino que reside en España desde hace más de diez años donde realiza actividad laboral que ha permitido su subsistencia, y volvía nuestro país después de permanecer varios meses en su país de origen (según expresan los billetes aéreos que le fueron incautados), por lo que no cabe descartar que el dinero poseído fuera de su propiedad, como es habitual cuando se realiza un desplazamiento extenso en el tiempo y fuera del largo de residencia habitual.

QUINTO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a la acusada al pago de las costas procesales de esta causa.

SEXTO. Finalmente, en aplicación de lo previsto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar a la acusada, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación cautelar de libertad que ha sufrido por esta causa, incluidos los días de detención (desde el 25 de enero de 2015), con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DOÑA Nicolasa , como autora responsable de un delito ya definido, contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la misma, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE CINCO MIL EUROS (5.000) con responsabilidad personal subsidiaria de un día, así como al pago de las costas procesales de esta causa.

2. Se decreta el COMISO de la sustancia estupefaciente intervenida en la presente causa, a la que habrá de darse el destino legalmente previsto, así como al billete de avión que le fue ocupado.

3. Devuélvasele el PASAPORTE y la cantidad de SETECIENTOS EUROS (700 €€) que le fue intervenida durante su detención, haciendo entrega de los mismos a la acusada a través del Centro Penitenciario donde se halla internada.

4. Abónese a la condenada, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, incluidos los días de detención (desde el 25 de enero de 2015), con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid a siete de marzo de dos mil dieciséis