Sentencia Penal Nº 64/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1381/2015 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 2

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0025065

Procedimiento Abreviado 1381/2015

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 09 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6357/2008

SENTENCIA 64 / 2017

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Rosa Mª Quintana San Martín

En Madrid, a 31 de enero de 2017

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por presuntos delitos de falsedad en documento y estafa procesal.

El Ministerio Fiscal, representado por Agustín Herrero Alonso, ha dirigido la acusación contra Jose Manuel y Carlos Daniel , con DNI respectivos NUM000 y NUM001 , ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales quienes estuvieron, respectivamente, asistidos por los letrados Emilio Zurro Fuente y Alfonso Morales Camprubí.

También intervino en calidad de acusación particular, Bárbara , bajo la dirección letrada de Santiago Álvarez-Sala San Juan.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 23 de noviembre y 20 de diciembre de 2016, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración testifical de Bárbara , Elisenda , Francisca , Lorena , Camilo y Romeo , así como pericial del agente de la Policía Nacional NUM002 y de Esteban .

Segundo:El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de

1. Un delito de falsedad en documento oficial, previsto en el artículo 392, en relación al 390. 1, 1º, 2º y 3º del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77.2 del mismo texto legal con

2. Un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, previsto en los artículos 248.1 , 250. 1, 1 º y 7 º, 16 y 62 del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autores a Jose Manuel y Carlos Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se les impusieran, a cada uno de ellos, las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 en caso de impago.

Interesó igualmente que se impusiera al acusado Carlos Daniel la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena y el pago de las costas por mitad.

Tercero:La acusación particular consideró los hechos como constitutivos de un delito de falsedad documental, previsto en el artículo 392, en relación al 390.1, 1º, 2º y 3º del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77.2 del mismo texto legal con un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, previsto en los artículos 250.1, 1 º y 7 º, 16 y 62 del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autores a Jose Manuel y Carlos Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se les impusieran, a cada uno de ellos, las penas de tres años de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 en caso de impago.

Interesó igualmente que se impusiera al acusado Carlos Daniel la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56.3 del Código Penal y el pago de las costas por mitad, incluidas las de la acusación particular.

También pidió que los acusados indemnizaran a Bárbara de forma solidaria en 15.000 € por daño moral.

Cuarto:Las defensas de los acusados solicitaron su libre absolución.

Primero:Según contrato de 3-6-96, María Antonieta , firmó con Romeo y Gabriela , una opción de compra sobre la vivienda NUM003 , Dúplex, portal NUM004 , de la fase NUM005 del PARQUE000 , término municipal de Marbella, por un precio de 10.000.000 de pesetas, con fecha límite el 15-12-96.

En él se hacía constar que María Antonieta entregó en ese momento 4.000.000 de pesetas, comprometiéndose a abonar 1.000.000 de pesetas antes del 29-7-96, por medio de transferencia, como efectivamente realizó el 24-7-96.

En el contrato se indicaba expresamente que los cedentes podrían retener la cantidad recibida, sin necesidad de justificar daño o perjuicio alguno en el supuesto de que la optante no ejercitara la opción en el caso y condiciones pactadas en el mismo.

Segundo:Según escritura pública, fechada el 2-5-97, el matrimonio formado por el acusado Jose Manuel y la querellante, Bárbara , adquirió esa vivienda a Romeo y Gabriela , por un precio total de 9.000.000 ptas. Según esa misma escritura, los compradores entregaron a los vendedores 3.173.299 ptas. reteniendo 5.826.701 pesetas, para hacer frente al pago del capital pendiente de amortización de la hipoteca que gravaba la finca.

Tercero:Tras un proceso judicial conflictivo de separación del matrimonio, se adjudicó esa vivienda a Bárbara , en virtud de auto de 1-6-07, dictado por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Coslada , en procedimiento 654-05. Adjudicación con la que no estaba de acuerdo Jose Manuel .

Cuarto:A resultas de ello, Jose Manuel y Carlos Daniel , de mutuo acuerdo y, para conseguir que se condenara a Bárbara al pago de una cantidad en beneficio de ellos, decidieron que María Antonieta formulara una demanda de reclamación de cantidad, por importe de 77.772 € (12.940.172 pesetas), contra Jose Manuel y Bárbara , que efectivamente presentó el 13-9-07, como parte pendiente del pago de esa vivienda, cuando en realidad no se adeudaba cantidad alguna a María Antonieta .

A pesar de parecer suscrita por la letrada Elisenda , por cuanto sobre el pie de firma ' Elisenda , Abogado', figuraba una firma ilegible, no fue ésta la que firmó la demanda, sino que fue redactada por Carlos Daniel , a instancias de Jose Manuel , simulando Carlos Daniel o alguna persona a su ruego, la firma de Elisenda .

La demanda dio lugar al Procedimiento Ordinario 1390-07 del Juzgado de Primera Instancia 10 de Madrid. En ese procedimiento, el 20-11-07, Jose Manuel se allanó a la demanda.

La juzgadora de Primera Instancia procedió el 21-7-08 a deducir el oportuno testimonio y a suspender el procedimiento en tanto no se depurasen las responsabilidades penales que nos ocupan.

Fundamentos

I. Cuestión Previa:

Única:La defensa de Carlos Daniel cuestiona la procedencia de enjuiciar un delito de falsedad del artículo 392 del Código Penal , pues al dictarse Auto de Apertura de Juicio Oral, se hizo por delito del artículo 395 del mismo cuerpo legal .

La pretensión es irrelevante. Ciertamente al dictarse el día 7-5-15 (folios 1.640 y siguientes), auto de Apertura de Juicio Oral, se hizo por el delito defalsedad en documento oficial, previsto y penado en los artículos 395, en relación al 390.1. 1º, 2º y 3º del Código Penal . Pero basta con su lectura para comprobar que se trata de un mero error de transcripción. Y es que el artículo 395 no regula la falsedad en documento oficial, sino privado. Y de los propios Antecedentes de Hechos de ese auto se infiere con claridad que se remitía a las acusaciones formuladas, que hacían un relato y un pedimento condenatorio por falsedad en documento oficial del artículo 392, no del 395.

Ciertamente las partes, en especial las acusatorias, debieran haber solicitado aclaración de la resolución. Pero, en todo caso, el obstáculo no ha causado indefensión efectiva a los acusados, quienes han tenido ocasión de ser oídos, de solicitar la práctica de diligencias y han tenido cabal conocimiento de los hechos concretos por los que son enjuiciados. En particular del documento, escrito de demanda, que se dice falso.

II. Sobre los hechos:

Primero:La demanda obra a los folios 151 y siguientes. El contrato de opción, a los folios 164 y siguientes. La escritura, a los folios 239 y siguientes. No es claro que se ajusten completamente a la verdad material. La cantidad del préstamo pendiente de amortizar el 31-12-97, se encuentra al folio 171. Los pagos por parte de María Antonieta , mediante cheque y transferencias, por importes de 4.000.000 y 1.000.000 pesetas, los días 3-6-96 y el 24-7-96, están a los folios 169 y 170.

Según la querellante, al comprar la casa ella y su marido, el acusado, Jose Manuel , pagaron 6.500.000 pesetas (39.065,78 €) a María Antonieta . Posteriormente se separaron en un traumático proceso, adjudicándose la vivienda a Bárbara , el 1-6-07, en la liquidación de gananciales (folios 212 y siguientes), sin que se hiciera constar deuda alguna. Asegura que compraron la casa para ayudar a María Antonieta . Quedaron en que, si María Antonieta no conseguía pagar las cuotas de la hipoteca, posteriormente les vendería la vivienda, entregando a María Antonieta los 5.000.000 de pesetas que había pagado al firmar la opción de compra. Pagaron ese dinero con un adelanto que Jose Manuel obtuvo de su empresa, Gas Natural. Carece de mucha información dado que su marido se llevó todos los documentos al separarse. Los gastos de la escritura los pagó María Antonieta .

Según esa misma tesis, María Antonieta , concertada con Jose Manuel , el NUM006 -07, formuló una demanda de reclamación de cantidad (folios 151 y siguientes), por importe de 77.772 €, que correspondió al Juzgado de Primera Instancia 10 de Madrid, procedimiento Ordinario 1390-07 (folios 172 y siguientes), contra el propio Jose Manuel y Bárbara , como parte del pago de esa vivienda, siendo esa deuda totalmente inexistente, pero a la que se allanó Jose Manuel el 20-11-07 (folios 235 y siguientes). Que, a tal fin, el letrado de Jose Manuel e igualmente acusado, Carlos Daniel , redactó la demanda, con el objeto de defraudar a la querellante, simulando ser la letrada Elisenda .

Según el acusado Jose Manuel , la que compró el piso fue María Antonieta . Lo que ocurre es que, al no poder ella hacer frente a los pagos en las fechas fijadas en la opción de compra, pidió ayuda a sus vecinos y amigos, el matrimonio formado por Jose Manuel y Bárbara . Éstos accedieron a entregar el dinero, pero acordaron verbalmente, como garantía, poner el piso a nombre de Bárbara y Jose Manuel , así como que María Antonieta fuera entregándoles mensualmente el importe de las cuotas de la hipoteca, en la que se subrogó el matrimonio, para, al terminar de pagar, poner la casa a nombre de María Antonieta . Posteriormente, la situación se complicó. María Antonieta dejó de pagar hacia diciembre de 1999 y pactaron verbalmente con ésta, quedarse la vivienda que ya figuraba escriturada a nombre del matrimonio, abonando a María Antonieta , fraccionadamente, el dinero que ésta ya había entregado a los vendedores, desde abril de 2002 a noviembre de 2004. La situación se torció al separarse Jose Manuel y Bárbara . Bárbara se opuso a continuar con los pagos. Jose Manuel era partidario de sacar a la luz la situación contractual que permanecía encubierta y abonar a María Antonieta lo que se le debía. Por eso, en aras a resolver el conflicto, facilitó a María Antonieta el teléfono de su letrado, también amigo, el acusado, Carlos Daniel , quien la habría puesto en contacto con otra abogada, Elisenda .

Carlos Daniel , por su parte, asegura que, para evitar conflicto de intereses, puso en contacto a María Antonieta con Elisenda , ocurriendo que Elisenda abandonó el despacho súbitamente, junto con otro abogado, Olegario , quedando allí la demanda a la que nos hemos referido, firmada, pero sin que fuera presentada. Que para evitar problemas se la dio a la Procuradora Francisca , quien procedió a darle trámite. Negó haberla redactado o suscrito.

Ninguna de las versiones se acomoda fácilmente a los contratos mencionados. Gran parte de los acuerdos nunca se documentaron por escrito. María Antonieta , quien podría haber confirmado alguna de las tesis, no ha declarado en el juicio, al encontrarse en paradero desconocido (folio 1.419). Elisenda , por su parte, ha negado rotundamente haber firmado la demanda a la que nos hemos referido.

Sin embargo, a pesar de no contar con pruebas directas, hemos de asumir, sobre la base de múltiples indicios la tesis de la acusación particular. Y es que está avalada por algunos datos objetivos.

Es innegable que, no es clara la identidad de la persona que pudiera haber simulado materialmente la firma de Elisenda en la demanda que dio lugar al procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 10 de Madrid.

Carlos Daniel negó en todo momento haber firmado esa demanda. Asegura que, al ser informado por Jose Manuel y María Antonieta del problema, prefirió derivarles a Elisenda , letrada que trabajaba, de forma independiente, en un despacho próximo. Que fue ella quien redactó la correspondiente demanda fechada el 9-9-07 (folios 151 y siguientes). Pero su relación con Elisenda se deterioró por lo que ésta abandonó el despacho, dejando varios pleitos pendientes. Al detectarlo y para evitar problemas, optó por entregar la demanda, que había escrito Elisenda , a la procuradora Francisca , para que la presentara, como ésta dice haber hecho.

El caso es que no es infrecuente en la práctica que un letrado o un procurador, simule la firma o haga un garabato en nombre de otro, a petición o autorizado de forma más o menos tácita o expresa por éste, debido a razones de urgencia o ausencia, para superar perentorios plazos procesales. Pero en este caso la presentación de una demanda no tiene plazo.

Por otra parte, las periciales emitidas por el Grupo de Documentoscopia de la Dirección General de la Policía (folios 1.195 y siguientes, 1.251 y siguientes), convenientemente ratificados en el plenario por su emisor, agente de la Policía Nacional NUM002 , distan de ser concluyentes. El primero indica que no es técnicamente posible dictaminar acerca de la autoría de la firma dubitada. El segundo, estima que pudiera haber sido hecha por Carlos Daniel , pero dejó claro que, la propia sencillez y brevedad de las firmas, impide llegar a otra cosa que una conclusión meramente estimativa.

El perito de parte, Esteban , en su informe obrante en un anexo separado, igualmente ratificado en el plenario, fue más allá. Concluyó que la firma dubitada no ha sido realizada por las mismas manos que las del cuerpo de escritura evacuado por Carlos Daniel . Dispone de muchos rasgos gráficos para haber sido realizada por las que elaboraron el cuerpo de escritura tomado a Olegario .

Pero es hay que desconfiar de los peritos designados por una de las partes. La Sentencia 275/1997, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, no duda en invocar, para ratificarlo, el criterio de la de 5-4-1982, de la Sala Quinta , previniendo queante la disparidad de los criterios expuestos entre peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los emitidos por los designados por el Juzgado por coincidir en ellos una presunción de mayor objetividad... A los peritos aceptados y pagados por las partes escribe un conocido monografista deberá contemplárselos con cierta reserva, ya que cabe la posibilidad de que no se sientan tan obligados a ser objetivos como los expertos designados por el Tribunal o el Ministerio Público.

Así las cosas, hemos declarado probado que la firma fue estampada por Carlos Daniel o alguien a su ruego. A esta conclusión nos llevan varias pruebas. En primer lugar, la testigo Elisenda ha sido tajante, constante (folios 383 y siguientes), firme y coherente al negar haberla estampado. También, al decir que no la redactó, nunca habló con María Antonieta y ni siquiera conoce a la cliente. Nos inspiró total confianza, por mucho que obre a los folios 157 y siguientes, un Poder Notarial de María Antonieta , a su favor, fechado el 14-8-07. Poder que puede otorgarse sin conocimiento de la letrada afectada. Los escritos en los que explicó la situación al Juzgado de Primera Instancia (folios 352 y siguientes) y al Colegio de Abogados, cursan en la misma línea (folios 349 y siguientes).

Este dato, unido a la pericial de la policía que, sin ser concluyente, apunta hacia Carlos Daniel como autor de la firma y al hecho incontestable de que no se niega que Jose Manuel se pusiera en contacto con Carlos Daniel , disgustado tras resultarle desfavorable el auto de liquidación de los gananciales, permite afirmar que era éste el que conocía los entresijos del pleito civil y, por ende, único capaz de redactar la demanda que nos ocupa. No pudo aparecer de la nada precisamente en el despacho de su letrado amigo.

Si a ello le unimos que fue él quien la entrega firmada a la Procuradora, como declaró Francisca , resulta palmario que ninguna otra persona pudo haberla escrito. Máxime cuando no es cierto que Elisenda y Olegario se marcharan del despacho sin que fuera posible localizarlos posteriormente, como declaró Elisenda .

Además, es contrario a las máximas de la experiencia que éstos abandonaran, como se sugiere, la demanda firmada pero sin darle trámite y, mucho menos, que Carlos Daniel decidiera presentarla, en contra de su amigo Jose Manuel .

Suplantar la firma de Elisenda era imprescindible. Era la letrada con menos experiencia en el despacho y no tendría que enterarse de la impostura. Las notificaciones del Juzgado, surgidas tras la demanda, se habrían de recibir por medio de la Procuradora Francisca , que seguía trabajando en el despacho.

De la falsedad de la demanda y de su firma, es obligado inferir que la intención de su presentación era defraudatoria. De no ser así, nada habría obstado a que la firmara el propio Carlos Daniel o, si estimaba que se encontraba en situación de conflicto de intereses, derivara a Jose Manuel y María Antonieta realmente a otros letrados. Sobre todo cuando resulta que la demanda se presenta casualmente desde el despacho del letrado amigo de Jose Manuel . No es en absoluto normal que María Antonieta acudiera a este preciso bufete, de no concurrir el concierto engañoso que examinamos y un detonador en la reciente resolución adversa a Jose Manuel , por la que pierde la casa de Marbella a la que aspiraba.

Lo confirma el allanamiento mencionado (folios 235 y siguientes), por mucho que lo firmara otro letrado Emilio Zurro. Su tenor literal demuestra a las claras el concierto entre Jose Manuel y María Antonieta . Parece pretender la condena de la esposa. Reconoce expresamente la realidad de la deuda y dice aclarar algunas cuestiones:Esta parte no ha hecho efectiva la deuda toda vez que el inmueble de cuya adquisición se adeuda la suma pendiente fue adjudicado a la exesposa de mi representado. Ella se comprometió en el acuerdo de adjudicación de bienes a hacer efectiva la deuda que correspondiera a dicha adquisición(obsérvese que falta a la verdad dado que no es lo que consta en dicho acuerdo, como analizaremos más tarde),dado que la misma se adjudicaba el bien. No obstante entendemos que los artículos 1.401 y 1.402 CC impone las obligaciones a ambos integrantes del matrimonio. No obstante entendemos que a esta parte le asiste el derecho de repetición de la suma... Se había formalizado un contrato de fiducia entre la actora y los demandados... El precio pactado fueron de 23 millones, esto es 137.600 €. Naturalmente de dichas cantidades se restaron las sumas que la parte actora no pudo abonar de la hipoteca, por lo que los compradores abonarían 100.372 € mediante pagos de 400 € mensuales y la suma de 9.000 € adicionales cada primero de año hasta abonar los 100.372 € pactados. El problema surgió porque al producirse la separación entre los demandados que resultó altamente conflictiva, la esposa se negó a seguir pagando la deuda, por un lado para hacer daño al esposo, por otro lado para aprovecharse de la ausencia de documentación dada la existencia previa de un contrato fiduciario y en tercer lugar para zaherir a la actora que pese a haber sido muy buena amiga durante muchos años de ambos esposos, se la tachó injustamente de apoyar al esposo, al que había sido concedida la custodia del hijo en una dolorosa y traumática separación...

Tal allanamiento hace mención al acuerdo de adjudicación de bienes. Dice que le corresponde a la esposa hacer efectiva la deuda correspondiente a la adquisición de la casa por haberse adjudicado el bien. Pero no es esto lo que figura en el auto en el que se homologa el acuerdo de formación de inventario de 6-11-06 (folios 215 y siguientes). Tampoco en el auto de 1-6-07 (folios 212 y siguientes), por el que se aprueba la propuesta de liquidación de la sociedad de gananciales.

Esta última resolución fue apelada por Jose Manuel , pero el recurso se declaró desierto por auto de 13-9-07 (folios 46 y siguientes). Justo ese día se presenta la reclamación de cantidad que nos ocupa. La lógica impide pensar que se trate de una mera coincidencia.

De ser cierto que Jose Manuel pretendía únicamente sacar a la luz una deuda no documentada adecuadamente, para así favorecer a María Antonieta , podría haberse hecho por otras vías menos rocambolescas, sin esperar a ser demandado, como la firma de un reconocimiento de deuda o un compromiso de pago, etc. Es algo elemental para cualquier persona, no digamos ya para letrados curtidos.

Ciertamente algunos datos podrían entenderse favorables a la tesis de los denunciados. Pero no son significativos y tienen un valor probatorio difuso o ambivalente. Veamos:

A los folios 253 y siguientes, obra copia de la libreta del Banco de Santander, relativos a la cuenta de la que eran titulares Jose Manuel y Bárbara , con número NUM007 . Los movimientos anotados desde el 28-5-97 al 22-12-99, acreditan periódicas entregas en efectivo, casi mensuales, que totalizan 2.070.000 pesetas. No consta que fueran realizadas por María Antonieta , pero son compatibles en el importe, la periodicidad y el tiempo, con los ingresos de María Antonieta alegados para hacer frente a la hipoteca. De hecho, dos de ellos (folios 262 y 263), fechados el 31-10-97 y el 22-4-98, por sendos importes de 200.000 pesetas, sí los hizo, por transferencia, la propia María Antonieta .

La querellante dijo en el juicio que no creía que fueran falsos esos movimientos. Manifestó también que no conocía ninguna relación económica con María Antonieta que justificara tales ingresos. Pero en realidad, es irrelevante. No se discute la fiducia que hemos mencionado.

María Antonieta , en la carta cuya copia obra al folio 304, fechada el 29-3-99, promete a Jose Manuel pagar 500.000 pesetas y le da las gracias.

En parecido sentido, en la carta obrante al folio 305, fechada el 19-4-99, María Antonieta le muestra a Jose Manuel su gratitud por cuanto ha hecho por la casa, en obvia referencia a la de Marbella, que nos ocupa.

La querellante no cuestionó que fuera María Antonieta quien remitió las cartas, ni supo explicar los motivos de las misivas, ni del agradecimiento, pero igualmente son compatibles con un momento en el que María Antonieta empezara a tener dificultades en los pagos.

A los folios 264 y siguientes, obran resguardos de ingresos a favor de Guillerma (madre de María Antonieta ) y Ofelia (aparentemente, su cuñada), efectuados por Jose Manuel , entre el 29-4-02 y el 23-11-04, igualmente casi mensuales, que suman 21.000 € (3.494.106 pesetas). Son compatibles con la versión de éste, según el cual, al no poder cumplir con los pagos María Antonieta , acordaron que el matrimonio formado por el propio Jose Manuel y Bárbara , pagarían a María Antonieta lo que ésta había abonado previamente por la casa, para así quedarse con la vivienda. También con la versión de Bárbara , quien reconoció la existencia de un pacto por el cual pasaron a adquirir realmente el dúplex al no poderlo pagar María Antonieta .

En cualquier caso, estos apuntes acreditan, al menos, el pago de parte de la deuda reclamada. El que no obren documentos que demuestren el pago del resto carece de importancia. Y es que desconocemos los exactos términos del acuerdo por el que la pareja formada por Jose Manuel y Bárbara , acordaron con María Antonieta hacerse definitivamente con la casa. Especialmente el precio que fijaron y la forma de pago. No es posible descartar que esa parte restante se abonara de alguna forma y el acusado Jose Manuel ocultara la documentación correspondiente. No en vano es llamativo que operaciones de este importe no se documenten por escrito. Es asumible la posibilidad de ocultación de documentación. Tanto que Bárbara , al tomar posesión de la casa de Coslada, el 9-12-03, dejó constancia de la falta de escrituras y documentos bancarios (folios 224 y siguientes). De hecho, sorprende en extremo que no obre en autos ningún documento en el que María Antonieta formalice reclamación por ese resto, ya sea judicial o extrajudicial, durante muy largo tiempo. En concreto desde el último abono, fechado el 23-11-04 hasta la formulación de la demanda que correspondió al Juzgado de Primera Instancia 10 de Madrid, el 13-9-07 , casi tres años más tarde y casualmente tres meses después de la adjudicación de la casa a Bárbara .

El que se mencione esa deuda en algunos de los documentos y testimonios unidos a las actuaciones, no significa que realmente subsistiera. Más bien al contrario. Perfectamente podría obedecer a la maquinación defraudatoria que se enjuicia. La defensa alega que:

o Al tramitarse la liquidación de gananciales, el 21-10-03, Jose Manuel remite un fax a su letrado, el acusado Carlos Daniel , haciendo una propuesta (folio 1.686), en uno de cuyos apartados se habla expresamente de una deuda pendiente con María Antonieta de 54.000 euros, por el piso de Marbella. Es más, que ese abogado, trasladó la propuesta al de Bárbara (folios 1.688 y siguientes) y que su letrado propuso (folio 1.692) por escrito compensar esa deuda con otra del matrimonio.

En primer lugar, es de resaltar que esta documentación fue aportada con el escrito de defensa y carece de toda garantía de autenticidad.

En segundo, sorprende la disparidad de las fechas y del valor de la casa de Marbella. Al folio 1.686 se dice el 21-10-03, que el piso tiene una deuda con María Antonieta de 54.000 €, que se transforma en 114.600 € el 18-10-06.

Finalmente, en realidad no se aportan documentos que demuestren la realidad de tal deuda.

Tanto es así que, sin oposición por parte de Jose Manuel , se adjudicó la casa a Bárbara , mediante auto de 1-6-07 (folios 212 y siguientes) valorándola, a instancias de ésta, en 295.000 €, sin referencia a deuda alguna, como no sea al 100% del pasivo de la sociedad de gananciales, por el escueto importe de 13.808,50 €, que se acordó que fuera asumido por Jose Manuel .

o En el acta fechada el 27-10-06 del juicio verbal seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Coslada, autos de liquidación de gananciales 654-05 (folios 592 y siguientes), se planteó, entre otras cuestiones, la de esta deuda, no la estafa o falsedad enjuiciadas ahora. Y el letrado del Bárbara dijo que, en cualquier caso, ya se actuaría conforme a derecho en caso de ser reclamada.

El Juzgado dictó auto de formación inventario el 6-11-06 (folios 215 y siguientes), acordando que, en relación a las manifestaciones realizadas en la referida acta, ya se actuará conforme a derecho en caso de ser reclamada.

Poca fuerza acreditativa tiene el aserto. Todo queda al resultado de eventuales reclamaciones y pruebas.

o La aquí acusadora, se opuso a la demanda el 14-11-07 (folios 193 y siguientes). No dijo que el documento fuera falso, ni negó la deuda o la naturaleza fiduciaria de la relación. Venía a reconocer la existencia de una deuda si bien afirmaba que estaba pagada, sin poderlo acreditar, ni recordar la forma de pago. En concreto decía queno es cierto que se acordase un pago a la demandante de 100.372 euros, sino que la cantidad pactada fue 6.500.000 ptas. (39.066 euros), esto es un 1.500.000 más de los 5.000.000 entregados por la demandante...que ella yel codemandado D. Jose Manuel se subrogaron en la hipoteca y abonaron la citada cantidad de 6.500.000 ptas. (39.066 euros) a la demandante... No recuerda exactamente la forma de pago, pero con total seguridad dicha deuda fue zanjada hace más de cinco años.

En absoluto es demostrativo de la subsistencia de la deuda.

o La reclamación civil fue asumida en el juicio por otra abogada, Lorena , quien manifestó en el plenario que acompañó a María Antonieta a una vista y que lo hizo sin interferencias por parte del letrado acusado.

De no tener nada que ocultar, Carlos Daniel podría haber acudido a Elisenda , pero prefirió localizar a otra letrada conocida, Lorena , que no estuviera informada plenamente del fondo de lo que se planteaba. Por eso su actuación se limitó a intervenir en la Audiencia Previa del 28-5-08 (folios 336 y siguientes), en compañía, como no podía ser de otro modo, de María Antonieta , sobre cuya colaboración no podemos pronunciarnos en este proceso.

o La defensa de los acusados señala que asumir la teoría de la querellante conduce a conclusiones que parecen encerrar un enriquecimiento injusto. Permitiría que la actora y el acusado Jose Manuel se quedaran la casa en cuestión, por las 6.500.000 pesetas que aquella declaró, incluyendo gastos notariales y de escrituración, cuando estaba valorada inicialmente, según el contrato de opción de 1996, en 10.000.000 de pesetas. 9.000.000 pesetas, según la escritura del año 199.

En este punto solo podemos remitirnos a lo dicho anteriormente. La ausencia de documentos acreditativos del total pago de la casa carece de trascendencia. En el contexto del procedimiento de separación, no es impensable que los acusados pudieran haber ocultado mucha documentación.

o Es verdad que el que la querella a examen se presentara el 9-4-08 (folio 4), esto es, poco antes de la audiencia previa del procedimiento Ordinario 1390-07, que tuvo lugar el 28-5-08, permite pensar que se formula para suspender el procedimiento civil en que se reclama la deuda, como efectivamente acordó el Juzgado de Primera Instancia el 21-7-08 (folio 982).

Sin embargo, también cabe que sea una justa reclamación contra la comisión de los ilícitos objetos de estudio. En prevención de que se consumaran, lo que estimamos probado.

III. Fundamentos de derecho:

Primero:Tales hechos son constitutivos de:

Un delito de falsedad en documento oficial, previsto en el artículo 392, en relación al 390. 1, 1º, 2º y 3º del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77.2 del mismo texto legal con

Un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, previsto en los artículos 248. 1 , 250. 1 , 7 º, 16 y 62 del Código Penal .

Pero no del 250. 1. 1º. En efecto, como recuerda la reciente STS 921-16el apartado primero del artículo 250.1 Código Penal agrava la pena del delito de apropiación indebida cuando concurra sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. Ahora bien, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 6-10-95 ), cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este artículo, sólo aquella que pueda considerarse como bien 'de primera necesidad' o 'de reconocida utilidad social', esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales.La que nos ocupa era una segunda residencia vacacional, sita en Marbella, los cónyuges tenían otras en Madrid, concretamente en las CALLE000 y DIRECCION000 .

Por otro lado, la demanda que dio lugar a la incoación del Procedimiento Ordinario 1390-07 del Juzgado de Primera Instancia 10 de Madrid, debe ser considerada como documento oficial. Así lo ha sentado el Tribunal Supremo en STS 472-14 (con cita de las SSTS 386-2005 y 575-2007), al afirmar que'de acuerdo con la doctrina de esta Sala se ha eliminado la anterior categoría de documentos públicos u oficiales por destino, ahora bien, tal doctrina tiene una importante matización en relación a aquellos documentos privados que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico... En tales casos, puede ocurrir, sin embargo -sigue diciendo la STS de 14.10.2003 -, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, un vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial '.

Y acaba afirmando la referida resolución que'así lo ha entendido esta Sala en algunas ocasiones, precisando su doctrina más actualizada que negaba la simple conversión de la naturaleza del documento en atención a su destino oficial'. Entre ellas, en la STS 1720/2002 , en la que se afirmó queel documento 'ab initio' privado que nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representaciones, se equipara al documento oficial, siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso aportado.

Conforme a la doctrina jurisprudencial ( SSTS 670/2006 , 758/2006 , 572/2007 , 754/2007 , 603/2008 , 1019/2009 , 35/2010 ), la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 .

Y en relación a la consumación, decía la STS 172/2005 que,si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado...

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta. Así ocurrió en el supuesto examinado, visto que se suspendió el procedimiento a la espera de lo que pudiera aquí resolverse.

También debe quedar claro que no cabe confundirse el delito de estafa procesal con ciertas 'corruptelas' que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial.

Es más que evidente que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito. Así en STS 1899/2002 se estableció quecualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error... Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador.

Aplicando lo anterior al supuesto examinado, resulta evidente que provocar el inicio de un procedimiento judicial, con una demanda, atribuida falazmente a una letrada, simulando su firma, tendente a obtener una resolución judicial, contraria a derecho, encaja a la perfección en el tipo del delito de estafa procesal. Contiene la auténtica maquinación defraudatoria a la que nos hemos referido.

No se puede asumir que sea una falsedad inocua. La falsedad no reside solo en la firma. La demanda es íntegramente falsa. No fue redactada por quien se supone que la firma. Recoge unos hechos inexistentes. Su verdadero autor era consciente de que no se ajustaban a la realidad. Buscaba un pronunciamiento judicial erróneo sobre la base de ocultar datos relevantes y aportar información deliberadamente sesgada.

Segundo:No se ha alegado la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Ello, no obstante, concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas.

La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que 'la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado'. En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

Ciertamente desde el momento en que fueron escuchados los aquí acusados, en sede de instrucción, Jose Manuel el 24-3-09 (folios 371 y siguientes) y Carlos Daniel el 16-9-10 (folios 1.315 y siguientes), no se aprecian periodos de paralización significativos. Las presentes actuaciones son bastante complejas y extensas (cinco tomos, el Rollo de Sala y Piezas separadas), fueron instruidas por dos juzgados hasta que se fusionaron, sin interrupciones relevantes.

Pero con todo, que resulta incuestionable que los hechos tuvieron lugar el 13-9-07, la querella fue presentada el 9-4-08 y no se ha celebrado el juicio hasta noviembre-diciembre de 2016. Se trata de un plazo, cercano a los ocho años, en cómputo global (STS 327-16), excesivo y no achacable a los acusados, debe tenerse en cuenta a la hora de fijar la pena.

Tercero:Estimamos más favorable a los reos el texto legal actual, pues no obliga su artículo 77 a imponer las penas correspondientes al delito más grave en su mitad superior, como hacía la versión vigente al tiempo de los hechos, sino (artículo 77.3)una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos...

En consecuencia y al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, fijamos las penas correspondientes a cada uno de ellos, en seis meses y un día de prisión y multa de 6 meses y un día, con una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 en caso de impago.

Procede también imponer al acusado Carlos Daniel la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56.3 del Código Penal , al haber cometido el delito aprovechándose de su condición de letrado en ejercicio.

Cuarto:No ha lugar a indemnizar a Bárbara por daño moral, toda vez que no se ha demostrado que sufriera otros perjuicios que los derivados de verse implicada en el procedimiento civil y el actual, cuyas normas relativas a costas dan respuesta suficiente a los perjuicios económicos que pudiera haber sufrido.

Quinto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

Ello debe incluir las de la acusación particular, pues es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5-2002 , 10-6-2002 y 11-11-2002 ) que la condena en costas en este tipo de delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ), determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio, quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas ha realizado en defensa legítima de sus intereses.

Sobre todo, porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

Fallo

Condenamos a Jose Manuel y Carlos Daniel , como autores de los delitos falsedad en documento, en concurso medial con una estafa procesal, en grado de tentativa, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos, de seis meses y un día de prisión y multa de 6 meses y un día, con una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 en caso de impago.

Se impone igualmente al acusado Carlos Daniel la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena.

Los condenados abonarán de las costas por mitad, incluidas las de la acusación particular.

Al haberse incoado el proceso antes del 6-12-15, esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo , recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.