Sentencia Penal Nº 64/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 138/2018 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 6 / JU 6
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0096612
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 138/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Procedimiento Abreviado 239/2016
Apelante: D./Dña. Agapito y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA LOURDES CANO OCHOA
Letrado D./Dña. GEMA GONZALEZ FERNANDEZ
Apelado: D./Dña. Agapito y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA LOURDES CANO OCHOA
Letrado D./Dña. GEMA GONZALEZ FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 64/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS./OS SRAS./ES DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA
Doña María Tardón Olmos (Presidenta)
Doña María Teresa Chacón Alonso
Don Joaquín Brage Camazano (Ponente)
En Madrid, a seis de febrero de dos mil dieciocho
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 239/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 35 de
Madrid y seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelantes/
apelados el MINISTERIO FISCAL y Don Agapito , representado por la Procuradora Doña María Lourdes
Cano Ochoa y defendido por la Letrada Doña Gema González Fernández, y Ponente el Ilmo. Magistrado Don
Joaquín Brage Camazano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 15 de noviembre de dos mil diecisiete que contiene los siguientes hechos probados: 'ÚNICO.- Resulta probado y, así se declara, que el día 12 de octubre de 2015, sobre las 5:00 horas, el acusado, Agapito mantuvo una discusión con su pareja sentimental, Nuria , en el interior del domicilio donde convivían, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, en el curso de la cual, aquél, con ánimo de atentar contra la integridad física de su pareja, le propinó un bofetón en la cara, sin que conste que ésta sufriera lesiones por estos hechos.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Agapito como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día, así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por el MINISTERIO FISCAL y Don Agapito , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnados por Don Agapito y el MINISTERIO FISCAL.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso del Fiscal. El Ministerio Fiscal recurre la sentencia por cuanto que la sentencia apelada condena al acusado como autor de un delito de maltrato familiar sin lesión del artículo 153,1 y 3 del código penal , pero sin imponerle la pena de prohibición de aproximación a la víctima y a los lugares con ella relacionados, por considerar que no es de imposición imperativa, ya que, aunque dicho delito se incluye dentro del Título tercero del Libro segundo 'De las lesiones' y el artículo 57,1 y 2 CP prevé su aplicación, entre otros delitos, en el de 'lesiones', esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada, como es el caso, se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro 'sin causarle lesión'. El fiscal destaca en su recurso que, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, la conducta de maltrato de obra sin causar lesión, que antes aparecía regulada el libro tercero de las faltas, ha pesado a quedar integrada de manera expresa dentro del título tercero del libro segundo relativo a los delitos de lesiones ( artículos 147 tres y 153 del código penal ), por lo que no sería aplicable la doctrina invocada la sentencia apelada de la sentencia del Tribunal Supremo 1023/2009 , pues la misma partía de una premisa que, a tenor de la reforma legislativa operada, ha dejado de tener vigencia. El recurso se apoya igualmente en cierta jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TJUE, oportunamente citada, a la que luego se hará referencia detallada.

El recurso se ha de desestimar. Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello. Cabe citar, así, por todas, la SAP de 21-9-2017: 'A este respecto, debe indicarse que este Tribunal ad quem (STAP núm. 365/2016, de 27/06) ha venido manteniendo que 'de la propia lectura del art. 57.2 C.P . (EDL 1995/16398), se infiere que la pena de alejamiento tiene carácter imperativo, y por ende no discrecional, cuando nos encontramos ante alguno de los delitos previstos en el apartado primero del art. 57, en los que la víctima sea alguna de las personas mencionadas en el apartado segundo del mismo precepto. Sin embargo, como ya se apuntaba en la resolución recurrida, entre los delitos previstos en el art. 57.1 CP (EDL 1995/16398) no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado (maltrato de obra sin causar lesión) pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del Libro I 'De las lesiones' y el tan citado art. 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de 'lesiones', esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada -como es el caso- se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro 'sin causar lesión', constitutiva de delito (en este sentido la STS núm. 1023/2009 , de 22/10 (EDJ 2009/251505))'.

Igualmente, en la más reciente sentencia 724/2017 de 27 de noviembre de 2017 de este Tribunal (Secc.

27 ª, causa 1893/2017), decíamos: 'El recurso no va a tener acogida.

Porque, el Juzgador de instancia, al no imponer la pena accesoria de prohibición de aproximación del penado a la víctima y los lugares con ella relacionados, por estimar que no resulta procedente en el supuesto enjuiciado y no tener la naturaleza de pena imperativa, habida cuenta del delito por el qe se le condena, no hace sino aplicar el criterio que este Tribunal viene ya señalando, reiteradamente que, tal como se razonara, ya, en la STS, Nº 1023/2009, del 22 de Octubre del 2009 ( ROJ: STS 6468/2009 - ECLI:ES:TS:2009:6468 ), entre los delitos previstos en el art. 57.1 , no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del Libro II 'De las lesiones' y el tan citado art. 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de 'lesiones', esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada -como es el caso- se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro 'sin causarle lesión', constitutiva de delito.

Por ello, cuando, como en el presente caso, el delito por el que se condena al acusado es el de malos tratos no constitutivos de lesión, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , la imposición de las prohibiciones derivadas de los artículos 57.2 y 48.2 del Código Penal no tienen carácter imperativo, por lo que su imposición exige la expresa motivación en la sentencia, lo que, como ya hemos anticipado, resulta descartado en la sentencia impugnada, de forma razonable, atendiendo a la naturaleza del delito y el reconocimiento de los hechos por parte del acusado Y ello sin que advierta este Tribunal que las sentencias invocadas en el recurso permitan llegar a distinta conclusión, puesto que en ambos casos tanto el Tribunal Constitucional español como el Tribunal de Justicia Europeo valoran la constitucionalidad de la imposición imperativa de tales prohibiciones, en los supuestos en los que el legislador así lo ha dispuesto expresamente, no la concreta aplicación de tales preceptos penales, que es, como no puede ser de otra forma, una cuestión de legalidad ordinaria.

Así, la Sentencia nº 60/2010, de 7 de octubre de 2010 (BOE núm. 262, de 29 de octubre de 2010) dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional, desestima la cuestión de inconstitucionalidad propuesta por la Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, mientras que la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Cuarta), de 15 de septiembre de 2011, resolvía, desestimando sus objeciones, dos cuestiones prejudiciales interpuestas por la Audiencia Provincial de Tarragona, que entendía que la imposición preceptiva de las referidas penas de alejamiento en los supuestos de delitos de violencia familiar, con una duración mínima (por tiempo de un año superior a la duración de la pena de prisión impuesta o superior a seis meses e inferior a cinco años si la pena impuesta fuere de distinta naturaleza) vulneraba la Decisión Marco relativa al Estatuto de la víctima en el proceso penal, entiende que, ninguno de los derechos que se garantizan a las víctimas en tal Norma se opone a su establecimiento, aún en el supuesto de que las víctimas de esa violencia se opongan a la aplicación de tal medida.

Criterio que, por otra parte, este Tribunal no ha cuestionado ni dejado de aplicar en momento alguno, y que en nada obsta al entendimiento de que en el supuesto contemplado tal imperatividad en su imposición no resulta justificada.

El recurso debe, pues, desestimarse'.



SEGUNDO.- Recurso del Sr. Agapito .

El recurrente alega error en la apreciación de las pruebas en conexión con el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24,2 de la Constitución . En el presente caso, se dice en el escrito de interposición, tanto el recurrente (como acusado), como la perjudicada se acogieron a la posibilidad legal de no declarar, y la víctima no lo ha hecho en ningún momento durante la tramitación del procedimiento. Sin embargo, la sentencia otorga validez a las declaraciones policiales de quienes han escuchado un relato de la víctima, cuando ésta se acoge a la dispensa legal de la obligación de declarar, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2009 , lo que viene a contradecir la doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas, se invoca la sentencia de 10 de febrero de 2009 y la de 27 de enero de 2009 ), por lo que las declaraciones de los policías como testigos de referencia en lo relativo a lo relatado a los mismos por Nuria (PN NUM001 : al llegar habló con la mujer, que le manifestó que el acusado le había dado un bofetón) no pueden ser tenidas en cuenta como prueba de cargo, ni siquiera de forma indiciaria, se defiende en el recurso.

Y en cuanto a la testigo Bárbara , se considera que no fue un testimonio claro y preciso como para ser una prueba suficiente para sustentar en ella la condena del recurrente. Dicha testigo manifestó, en primer término, que no recordaba los hechos, lo que se dice que no es irrazonable pues tuvieron lugar más de dos años antes de la vista, y solo cuando por el Fiscal se procedió de forma sistemática a impeler al testigo para que ratificara la declaración prestada en su día ante la instrucción, tras procederse a la lectura de la declaración obrante a los folios 47 y 48 de las actuaciones, y tras la previa amenaza de iniciar un procedimiento penal frente a ella por un delito de justicia, la testigo se limitó a asentir así como a indicar que si eso ponía, eso declaró; por tanto, no manifestó que ya se acordaba o que esos fueron los hechos. Por tanto la declaración del testigo no fue espontánea, ni relató por sí mismo los hechos, no pudiéndose valorar a los efectos de las posibles contradicciones que se pudieran observar entre uno y otro relato. Tampoco tiene fundamento el criterio de la sentencia de considerar que la actitud del testigo estaba basada en el ánimo de no perjudicar al acusado. Y por ello, esa declaración no puede ser prueba de cargo para justificar la condena del recurrente, y el principio 'in dubio pro reo', el tribunal debió fallar a favor del acusado.

Pues bien, en cuanto a la valoración de las testificales de los agentes de policía, el recurso ha de ser estimado. Su testimonio, en aquella parte en que declararon, no sobre lo que percibieron directamente por sus sentidos, sino sobre lo que les relató la víctima, que se ha acogido a la dispensa legal de declarar del art. 416 LECRIM , no puede ser valorado. Así resulta de la jurisprudencia de este Tribunal. Entre las más recientes, cabe citar la SAP de Madrid, 3-11-2017 : 'A este respecto, debemos señalar, en primer término, la reiterada jurisprudencia, enunciada, entre otras, en la STS nº 8789/2012, de 21 de diciembre , que determina que los testimonios de referencia resultan expresamente admitidos en el artículo 710 de la LECrim (EDL 1882/1) pero tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

Lo que no obsta para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, pues, como se razona la sentencia citada, 'en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia , de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.' En suma, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente -auditio propio- así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permitirían inferir como conclusión suficientemente unívoca la conducta criminal violenta que desembocase en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia.' A idéntica conclusión llega la STS, num.229/2014, del 25 de marzo de 2014 , en la que se admite, de forma excepcional, cuando concurran circunstancias 'que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías' que las declaraciones testificales prestadas ante la policía pueden ser introducidas válidamente mediante la declaración referencial de los agentes policiales que las presenciaron. Pero, tal como en la propia sentencia se delimita, 'solamente de forma excepcional cuando existan circunstancias que impidan la práctica de la prueba mediante la declaración del testigo directo. Cuando éste comparece ante el Tribunal y declara rectificando sus declaraciones policiales, el contenido inculpatorio de estas últimas no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo mediante su introducción a través de la declaración de los agentes que la presenciaron. En primer lugar, porque se trata de una declaración referencial cuando se dispone del testigo directo, y tanto la doctrina como la jurisprudencia rechazan la sustitución del testigo directo por el referencial cuando se trata de la única prueba de cargo; y en segundo lugar, lo que se constituye en elemento decisivo, porque no se prestó ante el Juez, sino ante los mismos que ahora declaran sobre su realidad y circunstancias; y se contrapone en sentido de una declaración prestada ante el Juez con el de otra que no lo fue.' Que es lo que sucede en el presente caso, dado que quien aparece como víctima de los hechos compareció en el acto del juicio oral y decidió no declarar, acogiéndose a la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su pareja ( arts. 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Es la declaración de su hermana y de sus padres la única prueba de cargo de carácter personal realmente practicada, puesto que el acusado declaró para admitir únicamente que hubo una discusión con su pareja pero sin que mediara ningún tipo de violencia física, y no se ha propuesto otro testigo por ninguna de las partes en el presente enjuiciamiento.

La hermana, Elena , declaró que no vio los hechos y que Esperanza se puso en contacto con ella a través de whatsapp un día por la mañana para decirle que había discutido con su pareja la noche anterior y, tal y como así consta en la transcripción de tales mensajes, que él le había pegado. No le describió en esta conversación en qué había consistido la agresión. Solo le dijo que tenía el ojo un poco morado. La testigo se personó en el domicilio de la pareja y comprobó las lesiones que presentaba su hermana y que, en efecto, quedan reflejadas de manera objetiva en un parte de asistencia. La lesionada refirió en ese momento haber sido agredida 24 horas antes. Posteriormente, el incidente les fue relatado a sus padres, siendo el padre quien formuló la correspondiente denuncia contra su yerno en dependencias policiales. Tampoco ellos presenciaron los hechos.

Por tanto, la valoración de estos testimonios, conforme a lo señalado, ha de constreñirse a la constatación de lo que directamente percibieron, valorando si las circunstancias sobre las que declararon como percibidas con sus sentidos pueden constituir la base de una posible prueba indiciaria que, del propio modo, pueda superar las condiciones o requisitos elaborados por una bien consolidada jurisprudencia para sustentar una sentencia condenatoria.

Lo que en el presente caso resulta ciertamente endeble, puesto que la percepción directa de los referidos testigos se limita a la apreciación de las lesiones que Esperanza presentaba pasadas varias horas de la supuesta agresión, lesiones que consistían en un hematoma en la zona del ojo y que, pese a lo afirmado en la sentencia, pudiera resultar compatible, desde luego, con una dinámica de agresión como la que en la misma se describe, pero también con cualquier otra circunstancia. También, desde luego, con una caída accidental.

No olvidemos que la hermana declaró, y así aparece en la conversación mantenida entre ellas vía whatsapp, que Esperanza se encontraba, según así ella misma lo reconoció, borracha. Ninguno de los testigos ha relatado la forma en que ella les contó que había sido agredida. Tampoco observaron signos de violencia en el domicilio, pues lo cierto es que su intervención no fue inmediata, lo que dificulta aún más si cabe la valoración de su percepción directa como prueba indiciaria.

Así pues, los elementos objetivos constatados resultan claramente insuficientes como prueba indiciaria para sustentar una condena, por cuanto, conforme a reiterada jurisprudencia, tan endeble sustento indiciario no cumple con la exigencia de que los indicios, cuando constituyan la prueba de cargo en que ha de sustentarse la culpabilidad del acusado, deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes. Y ello porque la exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

De forma que la Sala concluye, dando así la razón al recurrente, que no se ha practicado prueba bastante para fundar la condena de Félix como autor de un delito de lesiones cometido sobre su pareja'.



TERCERO.- Excluida la valoración del testimonio de los policías en cuanto a lo que a ellos les fue narrado por la víctima, queda por examinar el resto de alegaciones del recurso.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso'.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.



CUARTO.- Pues bien, una vez que esta Sala ha procedido a ver de nuevo la grabación del juicio, se observa que el desarrollo del mismo fue el siguiente: El acusado se acoge a su derecho a no declarar.

La víctima manifestó que el momento de los hechos ella y el acusado eran pareja, que seguían siéndolo, y se acogió a la dispensa legal del artículo 416 LECRIM .

Declaró en el juicio también como testigo Bárbara , quien manifestó ser amiga del acusado y la víctima.

Dijo que había pasado tiempo y que ya no se acordaba de lo que hubiera ocurrido, que recordaba que fueron al cumpleaños de la niña. Le preguntó el Fiscal si sufría una amnesia total, y contestó que había pasado mucho tiempo y no se acordaba. El Fiscal le preguntó si pretendía hacerles creer esa versión ahora. La Magistrada le advirtió a continuación de que podía cometer un delito de falso testimonio si no contaba lo ocurrido que recordara. Entonces, la testigo manifestó que lo que recordaba es que habían ido al cumpleaños y habían estado tomando ... el Fiscal le preguntó si persistía en su conducta de obstrucción a la justicia y la magistrada le dijo al Fiscal que no diera por sentadas cosas que no son o no tienen por qué ser. El Fiscal le pregunta a la testigo si tiene algún documento que acredite que ha sufrido una amnesia y la testigo contesta que no.

Por el Fiscal se interesó entonces la lectura de su declaración en la instrucción al F. 47 para ver si la testigo recuperaba la memoria. Se procedió a su lectura. En esa declaración, dicha testigo narraba que, en el contexto de una discusión, Agapito había dado una bofetón con la mano abierta a Nuria en la cara y la testigo lo había visto perfectamente, que Nuria se quedó parada, Agapito no la insultó ni amenazó, Agapito se marchó a la habitación donde estaba su hija, y Nuria llamó a la policía. El Fiscal entonces le dijo a la testigo que eso fue lo que ella declaró y que si recordaba ese dato, y la testigo contestó: 'ahora que lo lee', y la magistrada le preguntó entonces que si eso significaba que recordaba lo que entonces declaró y sin solución de continuidad el Fiscal le preguntó si reconocía como cierto lo que entonces declaró y si reconocía como cierto lo que se le ha leído 'como que efectivamente Vd. lo dijo' y la testigo dijo que sí, que no recordaba nada más, que no recordaba a los agentes de policía que se personaron en el lugar. La Magistrada le preguntó entonces dos veces que si lo que se había leído lo recordaba y la testigo contestó finalmente, tras un cierto silencio, que sí; y a continuación le preguntó que si lo que se había leído era lo que ocurrió y lo mantenía ella ahora y la testigo manifestó que 'sí'.

El PN NUM001 contó que acudió al lugar, se entrevistó con la mujer, estaba también un hijo o hija menor y una pareja de amigos, la mujer tenía roja la cara y le ofrecieron asistencia sanitaria y la declinó. Iba con el PN NUM002 y tuvo la misma intervención. No estuvo presente durante la agresión denunciada. El acusado no tuvo actitud violenta.

El PN NUM003 declaró en el juicio que los llamaron, fue después que los primeros compañeros, y habló con una testigo y que ésta le contó que la pareja había tenido una discusión y que el varón le había dado un tortazo a ella y lo detuvieron. No sabe quién les requirió.

Pues bien, a partir de todo lo anterior, resulta claro que la esencial prueba de cargo en cuanto al delito de maltrato del art. 153 CP por el que se acusaba a Agapito era la declaración de la testigo Bárbara , pero es palmario a partir del visionado del juicio que su declaración no fue firme, convincente, sino sumamente endeble, dubitativa; la testigo dijo espontáneamente en un primer momento que no recordaba lo sucedido, y sólo al leérsele su declaración durante la instrucción y ser apercibida de nuevo y ex professo de que podría cometer un delito de falso testimonio, dice que reconoce lo leído como lo que declaró y tras insistirle la Magistrada en dos ocasiones si reconoce que los hechos ocurrieron como entonces los narró en el juzgado de violencia, dice simplemente que sí. Una prueba tal, una testifical tan falta de detalles, certeza, y espontaneidad no permite excluir cualquier duda razonable sobre la participación del acusado en los hechos por los que se formulaba acusación y no puede fundamentar la condena del acusado.

Por ello, el recurso ha de estimarse, y procede absolver al acusado del delito de maltrato familiar del art. 153,1 y 3 del CP .



QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por el Fiscal y estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cano Ochoa en nombre y representación de don Agapito contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, con fecha quince de noviembre de 2017 , en el Procedimiento Abreviado 239/2016, debemos absolver y absolvemos al acusado del delito de maltrato familiar del art. 153,1 y 3 del Código Penal de que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.