Sentencia Penal Nº 64/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 69/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016667
Fax / Faxa: 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-17/019338
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0019338
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 69/2018 - I
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM001
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PUBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 1 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1402/2017
Contra / Noren aurka : Germán
Procurador/a / Prokuradorea : VERONICA BLANCO CUENDE
Abogado/a / Abokatua : IÑIGO JUAN IGLESIAS ARRAN
SENTENCIAN.º 64/2018
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. ANGEL GIL HERNANDEZ D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
D.ª MARIA CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo
Penal procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, por un delito contra la salud pública contra
Germán , cuyas demás circunstancias aparecen en autos, representado por la procuradora Sra. Verónica
Blanco Cuende, y bajo la dirección letrada del Sr. Iñigo J. Iglesias Arrán, siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANGEL GIL HERNANDEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto penado en los artículos 368.1 y 2 , 374 y 377 del Código Penal en concepto de autor del art. 28 del CP , concurriendo en el encausado la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal .



SEGUNDO .- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con toda clase de pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Germán , nacido en Guinea Bissau el NUM002 .94, con PERPOL Nº NUM003 , en situación irregular en España y con antecedentes penales al haber sido condenado en virtud de Sentencia firme de fecha 17.10.17 dictada por la Audiencia provincial de Bizkaia , a la pena de un año y seis meses de prisión por un delito de tráfico de drogas , quien sobre las 15:30 horas del dia 15 de diciembre de 2017, cuando se encontraba en la calle Garcia Salazar de Bilbao , entregó a Romulo , a cambio de dinero , un envoltorio termosellado que contenía un total de 2.165 gramos de heroína con 7,3 % de riqueza.

Al acusado le fueron ocupados en el momento de su detención 40 euros que procedían de la venta ilícita.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 58,30 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art.

741 LECrim en aplicacion de los principios de oralidad, publicidad, inmedicación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E .. En concreto en relación a los hechos objeto de acusación contra Germán , y frente a la expresa negativa formulada por el acusado de haber procedido el dia de autos a la entrega, a cambio de precio, de sustancia estupefaciente alguna, siendo la primera vez que manifesta su versión, pues tanto al ser detenido ante la Policia Municipal de Bilbao, como a presencia judicial, se ha negado a declarar, en el Plenario se ha limitado a indicar que no trabaja, que el dinero ocupado era para comprar lotería ( 40 euros ), que no estaba en el interior del bar Antoxo y que una persona le pidió un cigarrillo y se limitó a dárselo, esta Sala ha contado con el testimonio, de plena credibilidad subjetiva del Policia Municipal nº NUM000 , según el cual, tanto en su declaración judicial obrante al folio 56 como en el Plenario, con todo detalle pudo ver al estar encargado del dispositivo de seguridad antidroga como una persona de aspecto toxicómano llegó hasta la puerta del referido bar Antoxo, abre la puerta, mantine conversación con alquién de su interior al que no ve, se aleja unos pocos metros, se sienta en el escalón del comercio siguiente, y al poco , que cifró en unos 20 segundos, sale del bar quien resultó ser el acusado, se acerca y realizan un intercambio de lo que parece ser droga por dinero. En concreto, pudo ver como entregaba el comprador varios billetes y moneda fraccionaria , que el acusado contó antes de guardarsela. Ambos se alejan y el vendedor vuelve al bar. Alertada la patrulla uniformada , se contó con la declaración del Policia Municipal NUM004 , que procedió a la detención del vendedor, previamente identificado por un testigo, ocupándosele 40 euros, en 3 billetes de 10 euros y moneda fraccionaria, correspondiendo con el pago efectuado por el comprador, y a éste le retuvo el Policia Municipal nº NUM005 , quién también declaró en el Plenario como le reconoció haber pagado 40 euros por la papelina que portaba a un varón de raza negra inmediatamente antes, en la calle Garcia Salazar.

Se ha contado con el testimonio del comprador, Romulo , quien por primera vez ha declarado al respecto, apareciendo su testimonio, frente al ofrecido por la patrulla policial, persistente, coherente y claro, viciado por su manifiesto ánimo de poder seguir sobreviviendo al consumo de drogas que efectua en la referida zona, aludiendo al modo en que compró, sin entrar en el bar, y lanzándole desde al interior , alquien al que no ve, la droga, no pudiendo identificar en el Juicio Oral al vendedor. Como deciamos, a la Sala ha ofrecido mayor verosimilitud la versión ofrecida por la patrulla policial, no solo porque la misma es persistente con la ofrecida tanto en el atestado como con su declaración a presencia policial ( folio 56), frente a la primera vez que declaran, tanto el vendedor como el comprador, sino también al no existir ánimo espurio alguno en aquella, y la propia minuciosidad y detalle del relato ofrecido desde la propia situación del agente nº NUM000 que presenció la transacción a escasos metros del lugar donde se produjo .

No existe tampodo duda en relación a que la sustancia decomisada en el atestado objeto de autos, en virtud del acta de aprehensión de dicho atestado, fuera la decomisada a Romulo apareciendo sus datos personales en el referido acta.

Por todo ello los anteriores testimonios prestados por los agentes de la Ertzaintza junto con la restante documental reproducida en Juicio y la prueba pericial preconstituida obrante en la causa se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal respecto a la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento por parte del hoy acusado por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria con arreglo a la calificación jurídica que a continuación se mencionará.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroina como sustancia estupefaciente que causa grave daño previsto y penado en los arts. 368 , 374 y 377 del Código Penal , encontrándose incluida en la lista I aneja a la Convención Unica y de estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975 y de sustancias que no causan grave daño a la salud, toda vez que la heroina está incluída en la lista I aneja a la Convención Unica sobre Estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1.972, y cuyo texto fue establecido en Nueva York el 8 de Agosto de 1.975 de conformidad con el art. 22 del Protocolo. Por otra parte, no se ha puesto en duda en este proceso su capacidad para causar un grave daño a la salud debido a su gran dependencia, tanto física como psíquica , su tolerancia aguda, que obliga a aumentar para producir los mismos efectos y por las importantes secuelas orgánicas que produce su uso continuado, tal como ha señalado una muy reiterada jurisprudencia ( STS 8.7.90 ).

El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el art. 15 de la Ley 17/67 de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el art. 141 de la Ley 25/90, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el art. 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único.

En relación a la antijuricidad material de la conducta del acusado tomando en consideración el pesaje y pureza de la heroína ocupada al comprador, ha venido manteniendo esta Sala, tomando en consideración que se trata de 2.165 gr. con una riqueza del 7.3 % que el criterio mantenido en la citada resolución , que por otro lado no es plenamente trasladable al presente caso ya que se trataba el supuesto analizado por el TS de 0,02 grs. de crack, no ha sido mantenido con posterioridad en resoluciones dictadas para supuestos similares como para adquirir fuerza de Jurisprudencia sino que al contrario cabe citar como ejemplo la Sentencia nº 396/01, dictada en recurso de Casación de 248/99 de 14 de Marzo de 2001 en la que tratándose de heroína la sustancia decomisada y al hilo de la alegación de que se trataba de cantidad insignificante, 0,2 gramos de heroina , especificaba que '.... es un dato de experiencia que en la cadena de difusión de estas ( drogas tóxicas ) el acto último de venta al consumidor se concreta en magnitudes cuyo principio activo se expresa en miligramos....'concluyendo con que la opción represiva que se experesa en el art. 368 CP 'implica la consideración de lesivos para la salud pública de todos los actos que, en último término favorezcan o faciliten el consumo ilegal '.

Ello significa la necesaria remisión a los cuadros y tablas confeccionados por los organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicología; esto es, la cuestión esencial, como indica la reciente sentencia del TS de 22 de enero de 2004 , es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, de modo que un acto de transmisión como el que estamos analizando sólo podrá ser impune cuando la sustancia transmitida no sea idonea para crear el riesgo prohibido, lo que sólo ocurre cuando carece de virtualidad para producir efectos propios de la droga de que se trate, lo que significa que cuando se aprecia la presencia suficiente del principio activo en la sustancia transimitida la conducta será típica.

Así, según el informe del INT, plenamente asumido por el Tribunal Supremo, la dosis mínima psicoactiva de heroína corresponde a una cantidad situada entre la mitad y el tercio de la dosis parenteral de morfina que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos, lo que supone que una cantidad de heroína comprendida entre 0,0006 y 0,001 gramos no es absolutamente inocua, con la consecuencia de que su tenencia con predisposición de tráfico es creadora de riesgo para la salud pública prohibido por la norma penal.

Dicha dosis mínima psicoactiva se eleva, tratándose de cocaína a 50 mg.

Dicha doctrina ha de ser aplicada a juicio de esta Sala a los hechos objeto de enjuiciamiento, pues se ha declarado probado que el acusado ha vendido una papelina de heroína, en cantidad pura equivalente superior a las dosis mínimas antes mencionadas, por lo que su conducta resulta relevante desde el punto de vista de la antijuridicidad material y formal en cuanto supone un riesgo para la salud pública.

La reforma del Código Penal por LO 5/2010 de 22 de junio, en materia de tráfico de drogas, añade un segundo párrafo al arículo 368, que posibilita a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias pesonales del culpable , impidiendo hacer uso de esa facultad si concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en los artículos 369 bis y 370.

Entiende la Sala que dicha atenuación ha de ser apreciada en el presente caso al acusado, a tenor, en especial de la escasa entidad de la sustancia objeto de la transacción y a las propias circunstancias personales del autor, respecto del cual, aunque se le conocen otros antecedentes en la venta de drogas con anterioridad a estos hechos, a lo que se une un no aparente consumo de tales sustancias estupefacientes, ha sido apreciada por la propia acusación pública en su calificación definitiva .



TERCERO.- De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de actor material a Germán por sus actos voluntarios de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P ., concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria de reincidencia de su responsabilidad criminal conforme a los arts. 20 , 21 y 22 C.P ., al haber sido condenado con anterioridad por esta misma Sección de la Audiencia Provincial en virtud de Sentencia firme de fecha 17.10.17 a la pena de 1 año y 6 meses de prisión por igual delito .



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes o agravantes, y no revistiendo los hechos gravedad tal que jusitifique la imposición de la pena en otra medida mas alta, se considera ajustada a derecho la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, pero en el grado mínimo previsto legalmente, de 27 meses de prisión, en aplicación precisamente del prinicipio de proporcionalidad a que apeló la defensa en su informe, multa de 40 euros , teniendo en cuenta el tanto del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transacción realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme con el art. 53 C.P . de 1 dia de privación de libertad, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C.P ., resultando de la pena en prisión básica de 3 a 6 años que se reduce de 1 año y 6 meses a 3 años al aplicarse el articulo 368.2 C.P . y concurriendo una agravante se aprecia en su mitad superior ( de 27 meses a 36 meses de prisión).

Finalmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P ., se acuerda el comiso de la droga aprehendida y del dinero incautado al hoy condenado, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al art. 338 LECrim ; justificándose el comiso del dinero , al no constar acreditada mediante prueba documental o testifical fuente de ingresos lícita conocida por parte del mismo, por lo que unido a la transacción en que intervino el día de autos, todo apunta a considerar que procede la ilícita actividad de venta de sutancias estupefacientes.

Asimismo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 89 del C.P . procede acordar la sustitución de la pena privativa de libertad por la de su expulsión del territorio nacional, con expresa prohibición de regresar al mismo en un plazo de diez años, al no haberse acreditado que el acusado tenga arraigo alguno en nuestro pais

QUINTO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 (2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al condenado.

Vistos, los preceptos legales citados y demas de general y pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Germán , COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, concurriendo agravante de reincidencia, a la PENA DE 27 MESES DE PRISION, MULTA DE 40 EUROS, CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL LEGAL EN CASO DE IMPAGO DE 1 DIA, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANT EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

DICHA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SE SUSTITUYE POR LA DE SU EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL, AL QUE NO PODRA REGRESAR HASTA TRANSCURRIDO UN PLAZO DE DIEZ AÑOS, Y EN TODO CASO, MIENTRAS NO HAYA PRESCRITO LA PENA IMPUESTA.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.