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17/09/2017
Sentencia Penal Nº 64/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 49/2018 de 23 de Enero de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Enero de 2019
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: OBACH MARTINEZ, JORGE
Nº de sentencia: 64/2019
Núm. Cendoj: 08019370062019100268
Núm. Ecli: ES:APB:2019:6509
Núm. Roj: SAP B 6509/2019
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEXTA
BARCELONA
P.A. 49/2018
Diligencias Previas nº 526/201
Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 64/2019
TRIBUNAL
Sr. Josep Antoni RODRIGUEZ SAEZ
Sr. Jorge OBACH MARTINEZ
Sr. José Luis RAMIREZ ORTIZ
En Barcelona a veintitrés de enero de dos mil diecinueve
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Magistrados al margen
referenciados, ha visto en juicio oral y público, la causa instruida como Diligencias Previas 526/2017 por el
Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona y seguida por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia
que causa grave daño a la salud, contra Rafael , con tarjeta de identidad NUM000 , hijo de Romulo y de Ana
, nacido en Pakistán en fecha NUM001 de 1982, vecino de Barcelona, CALLE000 NUM002 , piso NUM003
, y que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales Sr. LEOPOLDO RODES MENENDEZ y
defendido por la Letrada Sra. ISABEL TELLO PARERA; en situación personal de libertad provisional por esta
causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal en representacion de la acción pública,
actuando como ponente el Magistrado Jorge OBACH MARTINEZ.
Antecedentes
PRIMERO .- En fecha 28 de mayo de 2018, se repartieron a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona las presentes actuaciones procedentes del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, designándose Magistrado ponente y dictándose auto en fecha 4 de junio de 2018 por el que se acordaba admitir las pruebas propuestas por las partes en sus respectivos escritos de acusación y defensa señalándose para el día 22 de enero de 2019 la celebración del juicio oral.
SEGUNDO .- Llegado el citado día, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público, sin que las partes planteasen cuestiones previas, practicándose seguidamente la prueba admitida, salvo la pericial del Dr. Jose Pedro por renuncia de todas las partes personadas.
TERCERO .- El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud del art. 368.1 primer inciso, del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal e interesando se impusiera al acusado la pena de 4 años de prisión y multa de 350 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y las costas judiciales; interesando la aplicacion del art. 89.1 CP por lo que debería acordarse la sustitución íntegra de las penas de prisión por la de expulsion
CUARTO.- La defensa del señor Rafael interesó la libre absolución de su patrocinado, y , subsidiariamente, la estimación de circunstancia modificativa de drogadicción.
QUINTO .- Después de los informes de las partes, se concedió al acusado la última palabra, manifestando lo que a su derecho convino, quedando las actuaciones pendiente de deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS El día 4 de julio de 2017 sobre las 0,20 horas cuando el agente de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM004 se encontraba realizando funciones de vigilancia, de paisano, para prevención de delitos contra la salud pública en el Paseo Marítimo de Barcelona, junto a la discoteca OPIUM, pudo ver al otro acusado en ignorado paradero, conocido del citado agente por anteriores operaciones que estaba en la zona hablando con transeúntes que pasaban por el lugar, contactando finalmente con dos personas, situándose el agente NUM004 , para pasar desapercibido, en la zona acristalada de OPIUM desde donde podía ver, a una distancia de unos cinco o seis metros al acusado en ignorado paradero con las dos personas contactadas, informando de ello vía telefónica con los otros agentes de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM005 y nº NUM006 que también de paisano se encontraban en la discoteca contigua, CARPE DIEM; a los pocos segundos, el acusado en ignorado paradero se retiró a la zona de bancos que se encuentra frente a la discoteca OPIUM donde estaba el acusado Rafael , pudiendo observar el agente NUM004 como este acusado le hace entrega de un objeto al acusado en ignorado paradero quien manteniéndolo en la mano a su vez se la entrega posteriormente a uno de esos transeúntes contactados, identificado luego como Adolfo quien entrega de lo que parecía ser un billete que el acusado en ignorado paradero introdujo en el bolsillo trasero de su pantalón, procediendo en ese momento los agentes NUM004 y NUM007 a la detención del acusado Rafael y del otro acusado en ignorado paradero, procediendo al cacheo de ambos, encontrándole al primero, escondidos en sus calzoncillos en la zona de los genitales, dos envoltorios con un total de 3,47 gramos de marihuana con una riqueza endelta-9.tetrahidrocannabinnol del 8,6 % , cuatro envoltorios con un total de 3,21 gramos de una sustancia de los que 1,17 gramos que eran de MDMA y 10 pastillas de peso total de 3,509 gramos en los que había un total de 1,09 gramos de MDMA, destinadas a la venta de terceras personas, mientras que al acusado en ignorado paradero se le intervienen 50 euros que llevaba en el bolsillo trasero de su pantalón.
Por su parte el agente de la GU NUM006 aborda al comprador Adolfo a quien se le interviene la sustancia entregada por el acusado en ignorado paradero en dos envoltorios y que extrae de su bolsillo delantero del pantalón, resultando ser 2,667 gramos de peso de los que 0,08 gramos eran de cocaína, manifestando dicho comprador al agente NUM006 que había pagado por dicha sustancia la cantidad de 50 euros.
El valor que la sustancia intervenida habría obtenido en el mercado ilícito al por menor sería la de 5,31euros por al gramo de marihuana y 11.20 euros por el comprimido de MDMA.
El acusado es natural de Pakistán y carece de autorización para residir en España según certificación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras.
Fundamentos
PRIMERO .- Valoración de la prueba En el acto del plenario bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción ha sido oído el acusado, a quien le fue ofrecido el uso de la última palabra , así como los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona NUM004 , NUM005 y NUM006 , además del informe realizado por el Dr. Daniel , facultativo del Instituto Nacional de Toxicología y que obra en autos , informe pericial que no fue impugnado por ninguna de las partes.
La hipótesis acusatoria mantenida por el Ministerio Fiscal respecto a Rafael ha quedado acreditada una vez analizada y valorada la prueba antedicha, no ofreciendo dudas a este tribunal que el día 4 de julio de 2017 el citado acusado hizo entrega al otro acusado aquí no enjuiciado, de la sustancia cocaína referenciada en los hechos probados, para la venta a un tercero a cambio de 50 euros; además, al acusado Rafael se le intervino distintas sustancias estupefacientes, igualmente consignadas en el factum, que llevaba escondida en sus calzoncillos, y que por su variedad y cantidad se puede afirmar que estaba preordenada al tráfico, máxime cuando no consta que el citado acusado sea consumidor de dichas sustancias.
En este sentido, la hipótesis acusatoria ha contado con elementos de prueba que la confirman, aptos para resistir la contraprueba que aporta en nuestro caso la única versión del acusado presente que por su inverosimilitud y ser contraria a las máximas de la experiencia no permiten sostener una hipótesis mínimamente plausible que sea favorable al mismo.
En efecto, las razones por las que la prueba practicada en juicio permiten declarar probados los hechos son las declaraciones de los tres agentes policiales que depusieron en el juicio y lo hicieron con firmeza, sin fisuras ni contradicciones entre ellos y con persistencia en relación a la operación realizada el día 4 de julio de 2017 en la zona del Paseo Marítimo de esta ciudad y que se reflejan en el correspondiente atestado policial.
Así, es el agente NUM004 que se encuentra en el lugar para prevenir delitos como los aquí enjuiciados cuando ve al acusado en ignorado paradero en la zona de discotecas le llama la atención por dos circunstancias : es conocido de anteriores operaciones de tráfico de drogas; y, se encuentra en el lugar sin realizar las funciones propias de los que no acceden al lugar, esto es, ofrecer flyers o, en su caso venta de cervezas, lo que lleva a intensificar sus funciones de vigilancia pudiendo observar como contacta con dos transeúntes, desde una distancia apta para verlo, es decir ,5 o 6 metros, siendo testigo directo del 'cierre del trato' y , en cumplimiento del mismo, observa como seguidamente, el acusado en ignorado paradero se acerca al acusado Rafael quien le hace entrega de 'algo' que el otro acusado mantiene en todo momento en la mano y entrega al comprador luego identificado y quien a su vez, como contraprestación, hace entrega de 'dinero' que el acusado en ignorado paradero se introduce en el bolsillo posterior de su pantalón y que luego resultó ser 50 euros, cantidad que es la encontrada en el citado bolsillo y que es coincidente con la cantidad que el comprador refiere al otro agente, el NUM006 , y que pagó como precio por la compra de la sustancia estupefaciente, sustancia que es intervenida al comprador por el agente NUM006 . Los otros agentes, NUM004 y NUM005 intervienen al acusado Rafael la sustancia estupefaciente referenciada en los hechos probados y que escondía dentro de su ropa interior, sin que pueda considerarse una contradicción sustantiva el hecho de que el agente NUM004 afirme que el dinero intervenido lo fue en un billete de 50 euros mientras que el agente NUM005 afirme que se intervinieron dos billetes de 20 euros y un billete de 10 euros, pues el primero dice siempre que el vio billete que no puede identificar que era algo, ese algo que se guarda en el bolsillo trasero 'que no se toca más', siendo lo cierto que realizado el cacheo y justamente en ese bolsillo trasero se encuentran los 50 euros, que el segundo agente indica se distribuían en los tres billetes indicados, siendo lo esencial la coincidencia de la cantidad y el lugar en que la misma fue intervenida al acusado ausente.
Presumiendo, salvo prueba en contrario que ni tan solo fue insinuada, la profesionalidad, capacidad y experiencia de los agentes que se hallaban en una localización apta para observar los hechos y que relatan en el plenario, no podemos ponerla en duda, máxime cuando se interviene efectivamente la sustancia estupefaciente que luego es analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, teniendo en cuenta que la actuación policial fue de manera inmediata a la transacción, interviniendo el objeto de la transacción y el resto de sustancias estupefacientes en el cuerpo del acusado Rafael y el dinero entregado, sin que los agentes actuantes pudiesen errar en la identificación de ambos acusados y comprador.
Por su parte, el acusado Rafael se limitó a decir que lo declarado por la policía no es cierto, ofreciendo una confusa versión conforme él se dedica a la venta de cervezas ( siendo lo cierto que ni es visto en dicha actitud ni se le interviene lata alguna de cerveza en el momento de la detención), mientras que el acusado no presente es quien se dedica a la venta de drogas y quien llevaba encima la sustancia intervenida; que a él lo detuvieron por estar junto a dicho acusado no presente en el momento de la detención policial cuando iba a comprarle marihuana, versión que implicaría una actuación policial no solo incorrecta sino que además delictiva, poniendo en riesgo además de su condición profesional, su propia libertad, circunstancias que esta Sala no puede asumir ni siquiera como hipótesis probable atendidas las circunstancias del presente caso ( así la ausencia de razones para faltar a la verdad que tendrían no uno , sino tres agentes policiales en el ejercicio de su función, narrando un mismo hecho delictivo que no es cierto ; y , la inexistencia de posibles ventajas que a cambio obtendrían por tal proceder)
SEGUNDO.- Calificación jurídica Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art 368 del Código Penal que dispone 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico , o de otro modo promuevan , favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas , o las posean con aquellos fines , serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias que causan grave daño a la salud y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.'.
Sobre dicho delito, el TS ha declarado que para su existencia se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta .
En el caso de autos no solo se ha acreditado la transacción realizada entre el acusado ausente y el comprador referenciado, sino que la sustancia objeto de la transacción fue suministrada por el acusado Rafael quien además se le encontró en su poder distintas sustancias, resultando indiscutible que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud ( STS de 22 de diciembre de 2009 ), y también lo son la anfetamina y el MDMA ( STS de 23 de septiembre de 2011 ) y que cabe presumir que estaba preordenada al tráfico por las siguientes circunstancias : 1) El hecho de que los agentes de la GU se fijaran en el acusado presente y el que se encuentra en ignorado paradero no fue por causalidad sino por ser conocidos de anteriores hechos como los aquí enjuiciados; 2) La sustancia estupefaciente la portaba Rafael escondida dentro de su ropa interior en varias bolsitas dispuestas para su venta al menudeo como es de ver en el acta de intervención( folio 15 a 17), distribución que no resulta lógica si estaba destinada a su propio consumo; 3) Puede valorarse igualmente como indicativo de su destino al tráfico ilícito la variedad de sustancias intervenidas ( MDMA en pastillas y en polvo y marihuana) ; y, 4) No se acredita el carácter de consumidor del acusado Rafael sin que exista informe alguno al respecto.
Ahora bien, es procedente aplicar el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 antes mencionado que dispone que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior , los tribunales podrán imponer las penas inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ..' En el caso de autos, se tiene en cuenta la escasa cuantía de la droga intervenida así como el grado de pureza de sustancias intervenidas y la ausencia de ningún otro dato que con relación a los hechos o a las circunstancias personales del acusado, se opongan a la apreciación de un tipo atenuado que se estima más proporcionado a la entidad de los hechos cometidos por el mismo.
TERCERO. - Autoría De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dichos delitos aparece como responsable criminalmente Rafael por haber realizado directamente los hechos que los integran.
CUARTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal En la realización del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pese a la petición formulada por la defensa de Rafael sobre la aplicación de la eximente del art. 20.1 CP o en su caso la atenuante del art. 21.2 CP , como tampoco concurre la analógica del art. 21.7 CP ya que ni existe declaración o rastro documental alguno que se hubiera practicado durante la instrucción como tampoco se aportó en el plenario al amparo del art. 786. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal documental que sustente la adicción o tratamiento de desintoxicación que el acusado dijo seguir en la prisión, declaraciones confusas, pues parece que recibe medicación para poder dormir, que nos impiden reconocer la circunstancia meramente alegada, debiendo añadir lo declarado al respecto por el agente actuante GUB NUM005 que si bien no es facultativo, es verdad que por su experiencia ante este tipo de situaciones se encuentra en condiciones de apreciar si una persona se encuentra o no afectada en sus facultades, manifestando ' a su entender' que no apreció dichas condiciones en el acusado, debiendo recordar la doctrina jurisprudencial que afirma que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para ser apreciadas, tienen que estar, en sus presupuestos fácticos, tan probadas como el hecho en el que se pretende que concurrieron.
QUINTO.- Penalidad El art
En lo que respecta a la pretensión de que se acuerde la expulsión sustitutiva en la sentencia, no ha lugar habida cuenta de que si bien constan referencias a que se ha incoado propuesta de expulsión (folio 26), que se encuentra en situación irregular, no se aporta copia de la resolución administrativa de dicho propuesta y su resultado, por lo que, una vez sea firme la presente, en ejecución de sentencia, se acordará lo procedente.
SEXTO. - Costas De conformidad con el art. 123 del Código Penal en relación al art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas al acusado Rafael al resultar condenado por la presente causa.
Vistos los artículos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
HECHOS PROBADOS El día 4 de julio de 2017 sobre las 0,20 horas cuando el agente de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM004 se encontraba realizando funciones de vigilancia, de paisano, para prevención de delitos contra la salud pública en el Paseo Marítimo de Barcelona, junto a la discoteca OPIUM, pudo ver al otro acusado en ignorado paradero, conocido del citado agente por anteriores operaciones que estaba en la zona hablando con transeúntes que pasaban por el lugar, contactando finalmente con dos personas, situándose el agente NUM004 , para pasar desapercibido, en la zona acristalada de OPIUM desde donde podía ver, a una distancia de unos cinco o seis metros al acusado en ignorado paradero con las dos personas contactadas, informando de ello vía telefónica con los otros agentes de la Guardia Urbana de Barcelona nº NUM005 y nº NUM006 que también de paisano se encontraban en la discoteca contigua, CARPE DIEM; a los pocos segundos, el acusado en ignorado paradero se retiró a la zona de bancos que se encuentra frente a la discoteca OPIUM donde estaba el acusado Rafael , pudiendo observar el agente NUM004 como este acusado le hace entrega de un objeto al acusado en ignorado paradero quien manteniéndolo en la mano a su vez se la entrega posteriormente a uno de esos transeúntes contactados, identificado luego como Adolfo quien entrega de lo que parecía ser un billete que el acusado en ignorado paradero introdujo en el bolsillo trasero de su pantalón, procediendo en ese momento los agentes NUM004 y NUM007 a la detención del acusado Rafael y del otro acusado en ignorado paradero, procediendo al cacheo de ambos, encontrándole al primero, escondidos en sus calzoncillos en la zona de los genitales, dos envoltorios con un total de 3,47 gramos de marihuana con una riqueza endelta-9.tetrahidrocannabinnol del 8,6 % , cuatro envoltorios con un total de 3,21 gramos de una sustancia de los que 1,17 gramos que eran de MDMA y 10 pastillas de peso total de 3,509 gramos en los que había un total de 1,09 gramos de MDMA, destinadas a la venta de terceras personas, mientras que al acusado en ignorado paradero se le intervienen 50 euros que llevaba en el bolsillo trasero de su pantalón.Por su parte el agente de la GU NUM006 aborda al comprador Adolfo a quien se le interviene la sustancia entregada por el acusado en ignorado paradero en dos envoltorios y que extrae de su bolsillo delantero del pantalón, resultando ser 2,667 gramos de peso de los que 0,08 gramos eran de cocaína, manifestando dicho comprador al agente NUM006 que había pagado por dicha sustancia la cantidad de 50 euros.
El valor que la sustancia intervenida habría obtenido en el mercado ilícito al por menor sería la de 5,31euros por al gramo de marihuana y 11.20 euros por el comprimido de MDMA.
El acusado es natural de Pakistán y carece de autorización para residir en España según certificación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Valoración de la prueba En el acto del plenario bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción ha sido oído el acusado, a quien le fue ofrecido el uso de la última palabra , así como los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona NUM004 , NUM005 y NUM006 , además del informe realizado por el Dr. Daniel , facultativo del Instituto Nacional de Toxicología y que obra en autos , informe pericial que no fue impugnado por ninguna de las partes.
La hipótesis acusatoria mantenida por el Ministerio Fiscal respecto a Rafael ha quedado acreditada una vez analizada y valorada la prueba antedicha, no ofreciendo dudas a este tribunal que el día 4 de julio de 2017 el citado acusado hizo entrega al otro acusado aquí no enjuiciado, de la sustancia cocaína referenciada en los hechos probados, para la venta a un tercero a cambio de 50 euros; además, al acusado Rafael se le intervino distintas sustancias estupefacientes, igualmente consignadas en el factum, que llevaba escondida en sus calzoncillos, y que por su variedad y cantidad se puede afirmar que estaba preordenada al tráfico, máxime cuando no consta que el citado acusado sea consumidor de dichas sustancias.
En este sentido, la hipótesis acusatoria ha contado con elementos de prueba que la confirman, aptos para resistir la contraprueba que aporta en nuestro caso la única versión del acusado presente que por su inverosimilitud y ser contraria a las máximas de la experiencia no permiten sostener una hipótesis mínimamente plausible que sea favorable al mismo.
En efecto, las razones por las que la prueba practicada en juicio permiten declarar probados los hechos son las declaraciones de los tres agentes policiales que depusieron en el juicio y lo hicieron con firmeza, sin fisuras ni contradicciones entre ellos y con persistencia en relación a la operación realizada el día 4 de julio de 2017 en la zona del Paseo Marítimo de esta ciudad y que se reflejan en el correspondiente atestado policial.
Así, es el agente NUM004 que se encuentra en el lugar para prevenir delitos como los aquí enjuiciados cuando ve al acusado en ignorado paradero en la zona de discotecas le llama la atención por dos circunstancias : es conocido de anteriores operaciones de tráfico de drogas; y, se encuentra en el lugar sin realizar las funciones propias de los que no acceden al lugar, esto es, ofrecer flyers o, en su caso venta de cervezas, lo que lleva a intensificar sus funciones de vigilancia pudiendo observar como contacta con dos transeúntes, desde una distancia apta para verlo, es decir ,5 o 6 metros, siendo testigo directo del 'cierre del trato' y , en cumplimiento del mismo, observa como seguidamente, el acusado en ignorado paradero se acerca al acusado Rafael quien le hace entrega de 'algo' que el otro acusado mantiene en todo momento en la mano y entrega al comprador luego identificado y quien a su vez, como contraprestación, hace entrega de 'dinero' que el acusado en ignorado paradero se introduce en el bolsillo posterior de su pantalón y que luego resultó ser 50 euros, cantidad que es la encontrada en el citado bolsillo y que es coincidente con la cantidad que el comprador refiere al otro agente, el NUM006 , y que pagó como precio por la compra de la sustancia estupefaciente, sustancia que es intervenida al comprador por el agente NUM006 . Los otros agentes, NUM004 y NUM005 intervienen al acusado Rafael la sustancia estupefaciente referenciada en los hechos probados y que escondía dentro de su ropa interior, sin que pueda considerarse una contradicción sustantiva el hecho de que el agente NUM004 afirme que el dinero intervenido lo fue en un billete de 50 euros mientras que el agente NUM005 afirme que se intervinieron dos billetes de 20 euros y un billete de 10 euros, pues el primero dice siempre que el vio billete que no puede identificar que era algo, ese algo que se guarda en el bolsillo trasero 'que no se toca más', siendo lo cierto que realizado el cacheo y justamente en ese bolsillo trasero se encuentran los 50 euros, que el segundo agente indica se distribuían en los tres billetes indicados, siendo lo esencial la coincidencia de la cantidad y el lugar en que la misma fue intervenida al acusado ausente.
Presumiendo, salvo prueba en contrario que ni tan solo fue insinuada, la profesionalidad, capacidad y experiencia de los agentes que se hallaban en una localización apta para observar los hechos y que relatan en el plenario, no podemos ponerla en duda, máxime cuando se interviene efectivamente la sustancia estupefaciente que luego es analizada por el Instituto Nacional de Toxicología, teniendo en cuenta que la actuación policial fue de manera inmediata a la transacción, interviniendo el objeto de la transacción y el resto de sustancias estupefacientes en el cuerpo del acusado Rafael y el dinero entregado, sin que los agentes actuantes pudiesen errar en la identificación de ambos acusados y comprador.
Por su parte, el acusado Rafael se limitó a decir que lo declarado por la policía no es cierto, ofreciendo una confusa versión conforme él se dedica a la venta de cervezas ( siendo lo cierto que ni es visto en dicha actitud ni se le interviene lata alguna de cerveza en el momento de la detención), mientras que el acusado no presente es quien se dedica a la venta de drogas y quien llevaba encima la sustancia intervenida; que a él lo detuvieron por estar junto a dicho acusado no presente en el momento de la detención policial cuando iba a comprarle marihuana, versión que implicaría una actuación policial no solo incorrecta sino que además delictiva, poniendo en riesgo además de su condición profesional, su propia libertad, circunstancias que esta Sala no puede asumir ni siquiera como hipótesis probable atendidas las circunstancias del presente caso ( así la ausencia de razones para faltar a la verdad que tendrían no uno , sino tres agentes policiales en el ejercicio de su función, narrando un mismo hecho delictivo que no es cierto ; y , la inexistencia de posibles ventajas que a cambio obtendrían por tal proceder)
SEGUNDO.- Calificación jurídica Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art 368 del Código Penal que dispone 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico , o de otro modo promuevan , favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas , o las posean con aquellos fines , serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias que causan grave daño a la salud y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.'.
Sobre dicho delito, el TS ha declarado que para su existencia se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta .
En el caso de autos no solo se ha acreditado la transacción realizada entre el acusado ausente y el comprador referenciado, sino que la sustancia objeto de la transacción fue suministrada por el acusado Rafael quien además se le encontró en su poder distintas sustancias, resultando indiscutible que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud ( STS de 22 de diciembre de 2009 ), y también lo son la anfetamina y el MDMA ( STS de 23 de septiembre de 2011 ) y que cabe presumir que estaba preordenada al tráfico por las siguientes circunstancias : 1) El hecho de que los agentes de la GU se fijaran en el acusado presente y el que se encuentra en ignorado paradero no fue por causalidad sino por ser conocidos de anteriores hechos como los aquí enjuiciados; 2) La sustancia estupefaciente la portaba Rafael escondida dentro de su ropa interior en varias bolsitas dispuestas para su venta al menudeo como es de ver en el acta de intervención( folio 15 a 17), distribución que no resulta lógica si estaba destinada a su propio consumo; 3) Puede valorarse igualmente como indicativo de su destino al tráfico ilícito la variedad de sustancias intervenidas ( MDMA en pastillas y en polvo y marihuana) ; y, 4) No se acredita el carácter de consumidor del acusado Rafael sin que exista informe alguno al respecto.
Ahora bien, es procedente aplicar el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 antes mencionado que dispone que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior , los tribunales podrán imponer las penas inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ..' En el caso de autos, se tiene en cuenta la escasa cuantía de la droga intervenida así como el grado de pureza de sustancias intervenidas y la ausencia de ningún otro dato que con relación a los hechos o a las circunstancias personales del acusado, se opongan a la apreciación de un tipo atenuado que se estima más proporcionado a la entidad de los hechos cometidos por el mismo.
TERCERO. - Autoría De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dichos delitos aparece como responsable criminalmente Rafael por haber realizado directamente los hechos que los integran.
CUARTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal En la realización del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pese a la petición formulada por la defensa de Rafael sobre la aplicación de la eximente del art. 20.1 CP o en su caso la atenuante del art. 21.2 CP , como tampoco concurre la analógica del art. 21.7 CP ya que ni existe declaración o rastro documental alguno que se hubiera practicado durante la instrucción como tampoco se aportó en el plenario al amparo del art. 786. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal documental que sustente la adicción o tratamiento de desintoxicación que el acusado dijo seguir en la prisión, declaraciones confusas, pues parece que recibe medicación para poder dormir, que nos impiden reconocer la circunstancia meramente alegada, debiendo añadir lo declarado al respecto por el agente actuante GUB NUM005 que si bien no es facultativo, es verdad que por su experiencia ante este tipo de situaciones se encuentra en condiciones de apreciar si una persona se encuentra o no afectada en sus facultades, manifestando ' a su entender' que no apreció dichas condiciones en el acusado, debiendo recordar la doctrina jurisprudencial que afirma que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para ser apreciadas, tienen que estar, en sus presupuestos fácticos, tan probadas como el hecho en el que se pretende que concurrieron.
QUINTO.- Penalidad El art
En lo que respecta a la pretensión de que se acuerde la expulsión sustitutiva en la sentencia, no ha lugar habida cuenta de que si bien constan referencias a que se ha incoado propuesta de expulsión (folio 26), que se encuentra en situación irregular, no se aporta copia de la resolución administrativa de dicho propuesta y su resultado, por lo que, una vez sea firme la presente, en ejecución de sentencia, se acordará lo procedente.
SEXTO. - Costas De conformidad con el art. 123 del Código Penal en relación al art. 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas al acusado Rafael al resultar condenado por la presente causa.
Vistos los artículos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Sr. Rafael como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , en el apartado segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 350 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días, así como comiso de la droga y dinero intervenido a los que se dará el destino legalmente previsto.
Sobre la expulsión sustitutiva solicitada por el Ministerio Fiscal, se acordará una vez alcance firmeza, en ejecución de sentencia.
Practíquense las anotaciones registrales correspondientes en SIRAJ y en los libros de su razón.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que en su caso hubiere estado privado de libertad por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de conformidad con lo prevenido en el artículo 846 ter y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia.
Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe