Sentencia Penal Nº 64/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 12/2019 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 12/19.
JUICIO POR DELITO LEVE NÚM. 160/18.
JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. 3. BURGOS.
S E N T E N C I A NUM.00064/2019
En la ciudad de Burgos, a cuatro de Marzo de dos mil diecinueve.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco
Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 3 de Burgos, seguida por delito leve
de daños contra Amadeo , defendido por el Letrado D. Félix Enrique Arias; en virtud de recurso de apelación
interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal y como perjudicados el Ayuntamiento
de Burgos y Construcciones Javier Herran SLU.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes de hecho se declaran probados los siguientes hechos: 'el día 5 de Febrero de 2.018, sobre las 01:30 horas, el denunciado Amadeo , utilizando un bote de spray realizó varias pintadas dibujando la palabra 'Taori' en la vía pública de esta ciudad. Así pintó la fachada del establecimiento de la empresa 'Construcciones Javier Herrán', sita en la Avenida del Vena, nº. 3; pintó un contenedor de basura orgánica situado frente al nº. 3 de la citada avenida; y pintó un tobogán y un panel informativo ubicados en la plaza Virgen del Manzano de esta ciudad. El importe de limpieza de las pintadas realizadas por el denunciado ascendió a la cantidad de 359'37,- euros y fue sufragado por el Ayuntamiento de Burgos. La fachada del establecimiento de la empresa 'Construcciones Javier Herrán' resultó dañada por la pintada, siendo necesario realizar además de la limpieza del grafiti otras labores sobre la misma cuya valoración no consta en autos.

Por estos hechos la Subdelegación de Gobierno de Burgos en fecha 21 de Febrero de 2.018 incoó a Amadeo el expediente sancionador NUM000 por infracción leve del artículo 37.13 de la LO4/2015 de Seguridad Ciudadana imponiéndole una sanción de 300,- euros, reducible a 150,- euros por pronto pago. En fecha 12 de Marzo de 2.018 Amadeo abonó a la Administración los 150,- euros reclamados'.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº. 229/18 de 19 de Septiembre , recaída en primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a Amadeo , como autor criminalmente responsable de un delito leve de daños a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de 6,- euros, lo que hace un total de 180,- euros de multa, cantidad que deberá satisfacer de una sola vez salvo que otra cosa se autorice en periodo de ejecución de sentencia y con responsabilidad subsidiaria, en caso de impago voluntario o por vía de apremio, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. De dicha cantidad, se descontará la cantidad de 150,- euros abonada a en concepto de multa a la Subdelegación del Gobierno de Burgos en el expediente NUM000 , por lo que el condenado, únicamente deberá de abonar los 30,- euros restantes.

Asimismo Amadeo indemnizará al Ayuntamiento de Burgos en la cantidad de 359'37,- euros y a la mercantil Construcciones Javier Herran SLU. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por el importe a que asciendan los trabajos de reparación de la fachada efectivamente realizados en la misma, sin que la indemnización pueda ser superior a la cantidad de 550,- euros, así como al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento si las hubiere'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia emitida se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Amadeo , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones originales a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen salvo la frase '.....La fachada del establecimiento de la empresa 'Construcciones Javier Herrán' resultó dañada por la pintada, siendo necesario realizar además de la limpieza del grafiti otras labores sobre la misma cuya valoración no consta en autos', frase que se suprime al no considerar suficientemente acreditado su contenido.

Fundamentos

PRIMERO.- Emitida sentencia en primera instancia con los pronunciamientos condenatorios recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Amadeo , fundamentado en: a) la atipicidad penal de los hechos sometidos a enjuiciamiento y b) vulneración del principio de 'non bis in idem'.



SEGUNDO.- Sostiene la parte apelante que 'con la nueva redacción del Código Penal los deslucimientos de bienes pasan a una vía administrativa, salvo que por su entidad, que no es el caso, pasen de ser un simple deslucimiento a un daño relevante por su entidad, en cuyo caso tendría encaje en la figura del delito de daños (.....) una pintada propiamente dicha debe considerarse un deslucimiento de bien y, lo que antes era una falta penal, queda despenalizada en esta vía y pasa a englobarse como sanción en la Ley Orgánica 4/2015 de 30 de Marzo de Protección de la Seguridad Ciudadana, del artículo 37 , de infracciones leves'.

El Preámbulo de la LO. 1/15 de 30 de Marzo viene a establecer que 'desaparecen las faltas consistentes en el deslucimiento de bienes muebles e inmuebles del artículo 626 , así como la causación de daños de escasa entidad en bienes de valor cultural, que pueden reconducirse al delito de daños u otras figuras delictivas cuando revistan cierta entidad, o acudir a un resarcimiento civil; en el caso de bienes de dominio público, también puede acudirse a la sanción administrativa'.

La cuestión planteada es la de determinar si los grafitis realizados por el acusado, Amadeo , generan daños en los muebles e inmueble pintado o por el contrario producen un mero deslucimiento, susceptible de ser eliminado mediante el correspondiente lavado adecuado a las características de la pintura utilizada y de los objetos sobre los que se extiende ésta, no causando daños estructurales al objeto a limpiar que deban ser reparados.

En este punto es de destacar en nuestra jurisprudencia menor la sentencia nº. 529/18 de 27 de Septiembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla que examina un recurso interpuesto por RENFE contra la sentencia absolutoria dictada en primera instancia. La parte apelante sostenía que 'se ocasionó un daño en los vagones de su patrocinada al ocasionar este daño la necesidad de retirar las pinturas de los vagones y ese deterioro que las mismas ocasiona ha exigido el pintado posterior. El recurrente insiste, en que no nos encontramos ante un simple deslucimiento de los vagones como entiende la sentencia, y que como tal deslucimiento se encontraría derogado al estarlo el artículo 626 del Código Penal derogado.

Considera la acusación particular que el juzgador a quo ha incurrido en un error en la tipificación del hecho imputado, puesto que debe apreciarse que los hechos probados, en los cuales se advera la autoría de los grafitis en los vagones por parte del acusado son constitutivos de un delito de daños'. Sostenía la recurrente que 'se trata de un deslucimiento en bienes de dominio público que excede de una mera limpieza, ya que 'las sustancias corrosivas de los sprays perjudican sobremanera los bienes pintados, afectando incluso a la propia estructura, obligando a volver a pintar los vagones para dejarlos en su estado anterior al ataque'. Ocasionando un elevado coste de reparación, que exigió limpieza profunda, posterior lijado y final pintado del vagón, así como la inmovilización, y por tanto inutilización, del mismo mientras se procedía a la reparación'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que comentamos y que ratifica la sentencia absolutoria dictada en primera instancia, tras hacerse eco de la controversia existente en las Audiencias Provinciales 'pues existen Audiencias Provinciales que se decantan por una interpretación frente a otras, en cuanto a si en el concepto del delito de daños se incluye el deslucimiento por pintadas o grafitis realizado en unos vagones u otras cosas muebles o inmuebles de ajena pertenencia, cuyas labores de limpieza excedan de ésta sin que conlleve el posterior pintado de la misma para volver la cosa a su estado original', nos dice que 'las sentencias más recientes, se decantan por el criterio de estimar delito el hecho siempre y cuando la pericial confirme la necesidad de labores de limpieza más allá de un decapante, agua, sin afectar a la pintura original, ni a otros elementos'.

Pero en todo caso, dicha necesidad de practicar labores más allá del mero lavado deberá ser acreditada a través de la correspondiente prueba pericial y así concluye la referida sentencia diciendo que 'examinada la jurisprudencia existente y centrándonos en la cuestión planteada, este Tribunal partiendo del concepto de daños que ya indicó la sentencia del Tribunal Supremo nº. 301/97 de 11 de Marzo y que reitera su sentencia nº. 755/17 de 24 de Noviembre, y que referimos en nuestro Rollo de Apelación nº. 9166/17 , en el sentido que '... en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización, que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa...', deberá resolverse a la vista de la prueba que pueda practicarse en el plenario, tendente a determinar si la acción encaminada a devolver el estado de los bienes sobre los que se realizaron los grafitis no sobrepasa la mera limpieza estaríamos ante un mero deslucimiento, ya despenalizado, y para el caso que la retirada de las pinturas generara un menoscabo o deterioro del objeto o exigiera su reposición, el hecho integrará un delito de daños.

Tal como indicaba la sentencia de instancia, se careció de la probanza necesaria por parte de la acusación en cuanto a la forma de reparación del daño y la necesidad de concretar las actuaciones mínimas a fin de devolver el vagón pintado a su estado original, sin que nos consten, pues no contamos con perito que nos asegure la composición de esos sprays, ni si son corrosivos, tal como dice el recurrente, ni tampoco, si se utilizan un tipo de disolvente corrosivo, o existe en el mercado otro tipo de disolventes que con agua a presión se extraiga la pintura sin dañar la original, razón por la que, el juzgador con buen criterio, ante la falta de informes periciales que eliminaran todas las dudas y aclarasen todos los puntos necesarios para asegurar que en este caso no hubo más allá de un mero deslucimiento sin deterioro de la pintura original, nos debe llevar a este Tribunal de apelación, sin contar con los principios de inmediación de la que carecemos, a confirmar la sentencia dictada en primera instancia, y reservar las acciones civiles a la entidad perjudicada'.

En el presente caso, se procede por parte del Ayuntamiento de Burgos a la limpieza del grafiti objeto de las actuaciones, previa petición de la empresa Construcciones Javier Herran SLU., petición formulada el 5 de Febrero de 2.018 (documento incorporado al acontecimiento nº. 19 del mencionado expediente), tal y como reconoce el denunciante Gines quien manifiesta que, tras la limpieza, la puerta de su establecimiento quedó dañada, siendo precisas otras labores sobre ella al tratarse la zona afectada de acero que si se limpia sin más y no se barniza se produce la oxidación. Aporta presupuesto de reparación por importe de 550,- euros, IVA. no incluido, emitido por la empresa Diego, Aplicación Pintura en la que se recogen como tareas a realizar 'limpieza mediante decapado de soporte, aplicación de neutralizador-estabilizador del óxido del soporte que se verá afectado en el decapado del grafiti y posterior aplicación de dos manos de barniz de metales de poliuretano de dos componentes' (documento incorporado en el acontecimiento nº. 19 antedicho).

No existe prueba pericial alguna que determine la existencia del presunto deterioro que refiere el denunciante o la relación de causalidad del mismo con las características (corrosivas o no) de la pintura utilizada en su realización, en definitiva no existe prueba que acredite que los hechos revisten mayor entidad que la de un mero deslucimiento de inmueble, criterio éste que, por otro lado, ha sido mantenido por la propia Subdelegación del Gobierno en Burgos, en su Expediente nº. NUM000 , dictando en fecha 21 de Febrero de 2.018 resolución en la que se recogen como hechos 'realizar pintadas en establecimiento Javier Herran, sito en la c/ Río Vena, 3, el día 5 de Febrero de 2.018, a las 01:30 hrs.', se califican como 'infracción leve' del artículo 37.13 de la LO. 4/15 de Seguridad Ciudadana ('daño a bienes de servicio público o bienes privados en la vía pública') y se impone una sanción de 300,- euros (prueba documental obrante al acontecimiento nº.53 del expediente digital).

Lo contrario supondría elevar a delito lo que es considerado como mera falta leve administrativa, olvidando de esta forma el principio de intervención mínima o de última ratio que rige en nuestro derecho penal.

Como nos recuerda la sentencia nº. 262/07 de 29 de Junio , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2.006 , 'el derecho penal constituye la última razón aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, debemos recordar que en este sentido el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

(....) El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 1.998 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

(....) Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -- los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social--'.



TERCERO.- Así, es principio generalmente asumido por doctrina y jurisprudencia, el de 'intervención mínima' en el área del Derecho Penal, ya que éste viene a garantizar la convivencia elemental a través de la tipificación de aquellas agresiones más graves a la misma, bien en el área inter-individual o social, por lesionar gravemente bienes jurídicos individuales o colectivos, que no pueden ser solventados adecuadamente sino a través del recurso a la pena. En consonancia con lo anteriormente señalado, es preciso atender a la apreciación de la gravedad y antijuridicidad de la conducta, considerando el conjunto de circunstancias concurrentes, en aplicación del mencionado principio de intervención mínima que excluye la sanción penal en los supuestos en que el ordenamiento jurídico provea de medios o instrumentos adecuados para resolver el conflicto, y ello porque el Derecho punitivo cumple una función de carácter subsidiario y consiste en la última ratio, de manera que debe ceder ante las normas que disciplinan prioritariamente el comportamiento antijurídico ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre y 16 de Julio de 1.993 , por todas). La decisiva influencia general del principio de subsidiariedad del derecho sancionador, o de intervención mínima, reclama la aplicación prioritaria del derecho común para resolver, en principio, todos los conflictos de intereses que se susciten en las relaciones sociales entre personas. El principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social sólo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la convivencia, no contra meras irregularidades que encontrarán sus mecanismos de control en otros órdenes sancionadores'.

Todo ello sin perjuicio de la reserva de acciones civiles que a la perjudicada pudieran corresponderle para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria por los daños que pudiera acreditar.

Por todo lo indicado procede la estimación del motivo de apelación interpuesto y la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, sin que sea preciso por ello abordar el examen del segundo de los motivos impugnatorios esgrimidos, cual es la infracción del principio de 'non bis in idem', al considerar atípica penalmente la conducta enjuiciada.



TERCERO.- Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por Amadeo , procede declarar de oficio las costas procesales devengadas tanto en primera instancia (a sensu contrario del artículo del Código Penal) como las generadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida dentro de los límites legales previstos para el Juicio por Delito Leve, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Amadeo contra la sentencia nº. 229/18 de 19 de Septiembre, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos , en su Juicio por Delito Leve nº. 160/18, revocar la referida sentencia y ABSOLVER A Amadeo DEL DELITO LEVE DE DAÑOS, YA DEFINIDO, CON DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS TANTO EN PRIMERA INSTANCIA COMO EN ESTA APELACIÓN, SI ALGUNA SE ACREDITASE DEVENGADA DENTRO DE LOS LÍMITES LEGALES PREVISTOS PARA EL JUICIO POR DELITO LEVE.

SE RESERVAN CUANTAS ACCIONES CIVILES PUDIERAN CORRESPONDER A LOS PERJUDICADOS PARA SU EJERCICCIO ANTE LA JURISDICCIÓN CIVIL ORDINARIA.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de Instrucción de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.