Sentencia Penal Nº 64/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 30/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº 30/2019
Origen: Procedimiento Abreviado Nº 377/2018 (JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ)
D. Previas nº 237/2016 (Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº1 de Chiclana de La Frontera).
S E N T E N C I A Nº 64/2019
En la ciudad de Cádiz a 29 de marzo de 2019
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de Prudencio
representado por la procuradora señora Ana Alonso Barthe y asistido por el letrado señor Manuel Luis
González Grijuela y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y Salvador , representado por la procuradora
señora Alicia Orduña Mallén y asistido por el letrado señor José María Rosso López.

Antecedentes

PRIMERO .-El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 8 de noviembre de 2018 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Que debo condenar y CONDENO a Prudencio como autor de un delito de ESTAFA no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, a indemnizar a los propietarios del HOTEL BARI de Conil de la Frontera en 10.692€ y al pago de costas incluidas las de la acusación particular.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y, admitido y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada pero sustituyendo la cantidad que allí se consigna de 10.692 € por la de 5624,736 €.

Fundamentos

PRIMERO .-Se alza el recurrente, condenado como autor de un delito de estafa, invocando error en la apreciación de la prueba e insta su absolución en esta instancia y subsidiariamente se reduzca la responsabilidad civil declarada en la sentencia de primera instancia .



SEGUNDO .- Una vez más hemos de decir que no corresponde a la Sala de apelación sustituir la ponderación de la prueba efectuada por el juez de instancia por la que hubiera sido la propia a modo de novum iudicium y es que no corresponde a esta segunda instancia, que no ha visto ni oído a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim , compete exclusivamente al Tribunal de instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración. Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. De forma que sólo cabe arrumbar la ponderación de la prueba del juzgador de la instancia, con la consiguiente modificación de los hechos probados, cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de manifiesto un claro y evidente error del juzgador que haga necesario, con criterios objetivos y más allá de subjetivas y discutibles o artificiosas o forzadas interpretaciones del componente probatorio de autos, esa alteración del factum : SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2002 y 29/1/2005 , entre otras muchas.

El juez a quo estuvo en contacto con las pruebas del plenario de carácter personal, con plena inmediación judicial y en mejor disposición para valorar la credibilidad de dichos testimonios por lo que es palmario que nada cabe objetar en esta segunda instancia y no mostró duda alguna en la atribución de credibilidad al testimonio incriminatorio de cargo respecto del recurrente.

Como indica la SAP de Cádiz, sección 8ª de 30/5/2012 , cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 .

El argumentario que emplea el recurrente hace abstracción del hecho fundamental de que la prueba esencial practicada en primera instancia constituyó prueba de naturaleza personal . Sobre esta base, la sala pone de manifiesto que el argumentario empleado por el recurrente es absolutamente ilógico y carente de racionalidad toda vez que resulta difícil de creer, a falta de pruebas contundentes y sólidas, que un establecimiento dedicado a la hostelería sea avenga a alquilar una habitación a una persona de forma que el cliente pueda permanecer en la misma el tiempo que desee con la única condición de abonar el precio de la habitación una vez encuentre trabajo, forma en la cual iría abonando la habitación como buenamente pudiese, pues esto y no otra cosa es lo que se postula en el recurso . Esta versión de los hechos ni siquiera es la que se ofreció en el acto del plenario por parte del acusado. Lo que vino a reconocer el acusado y asi se expone en la sentencia es que cuando se aloja en el establecimiento no tenía trabajo, acababa de ser desahuciado de una casa por falta de pago de la renta, su intención era permanecer en el hotel el máximo tiempo posible, hizo caso omiso a cuantos requerimientos se le realizaron verbalmente para abandonar el establecimiento de no pagar las cantidades adeudadas y, esto es lo sustancial, permaneció en el establecimiento durante un largo periodo de tiempo dejando de abonar la mayor parte del tiempo que permaneció en él abonando única y exclusivamente una pequeña cantidad de dinero, estancia que se prolongó desde el 4 de diciembre de 2015 al 7 de diciembre de 2016.

Se trata por tanto de hechos que han sido reconocidos por el propio acusado y que ya por sí mismos ponen de manifiesto los elementos característicos de la estafa que incluso admite el dolo eventual, además del elemento característico de la ocultación de la realidad generando una falsa representación en el sujeto pasivo cual en este caso era la disposición al pago de la deuda que se iría contrayendo de forma sucesiva toda vez que resulta evidente que el acusado y recurrente pudo haber manifestado su intención de permanecer largo tiempo en el establecimiento hostelero e incluso haber negociado un precio más reducido pero resulta evidente que en ningún momento manifestó su reciente desahucio y su carencia de empleo pues en tal caso la reacción de los gerentes del establecimiento hubiera sido la de dejar claro desde el primer momento que la estancia debía ser abonada puntualmente pues, lógicamente, los negocios de hostelería no son establecimientos de beneficencia.



TERCERO .- Resulta por tanto clara la concurrencia de los elementos típicos de la estafa, y legítimo que el juez haya construido los hechos probados en base en lo esencial a las declaraciones plenarias de los perjudicados cuando no, al menos parcialmente, en lo reconocido por el propio acusado y, en este sentido, resultan relevantes las manifestaciones de los perjudicados en el sentido de que el acusado iba dando largas manifestando hechos que no se han acreditado a pesar del largo tiempo transcurrido como que el acusado y recurrente iba a recibir dinero o la visita de una tercera persona con dinero y otras expresiones semejantes .

Por otra parte es irrelevante a todas luces, en cuanto a la concurrencia de los elementos típicos de la estafa, la iniciativa tomada por los gerentes del hotel de cambiar la cerradura para impedir el acceso del inquilino y cuya traducción en términos jurídico penales no constituye objeto de la presente encuesta judicial toda vez que en el juicio ninguna persona resultó acusada por tales hechos, cuestión en su consecuencia completamente ajena el presente recurso de apelación.

Por lo que respecta a la cuantía de la responsabilidad civil es lo cierto que en la comparecencia inicial efectuada el día 9 de junio de 2016 por don Salvador , dicha persona manifiesta que desde el 4 de diciembre de 2015 el acusado y recurrente se alojó en el establecimiento hostelero y que, habiendo abonado hasta el momento 480 € por la estancia, hasta el día 9 de junio de 2016 ha dejado pendiente de pago 2400 €, todo lo cual es conteste con un documento obrante al folio siete en el cual se indica como precio de la habitación diario el de 15,04 € más el 10% de IVA, en manifiesta contradicción con el documento obrante al folio 84 bis donde se consignan unos precios totalmente diferentes y más abultados, sin justificación aparente y sin que tampoco el documento que se aportó en el acto del juicio haya sido ratificado por su emisor ni conste sello ni firma originales y sin que tampoco en la sentencia se ofrezca, ni desde luego tampoco en el escrito de impugnación, explicación alguna sobre tales discrepancias.

En consecuencia resulta procedente aplicar el precio diario de 15,04 € más 10% de IVA. Toda vez que tal y como rezan los hechos probados la estancia duro desde el 4 de diciembre de 2015 hasta el 7 de diciembre de 2016, lo que hace un total de 369 días, el total de la suma asciende a 6104,736, y descontados los 480 € abonados, la deuda final asciende a 5624,736 euros.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Prudencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en fecha de 8 de noviembre de 2018 DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE LA MISMA EN EL ÚNICO SENTIDO DE ESTABLECER LA RESPONSABILIDAD CIVIL A ABONAR POR EL RECURRENTE EN LA CANTIDAD DE 5624,736 € y CONFIRMAR dicha resolución en todo lo demás y con declaración de oficio de las costas de la alzada Así por esta nuestra sentencia, contra la cual cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que deberá prepararse conforme los arts 855 y ss en el plazo de cinco días de su notificación y sólo por infracción de ley conforme los arts. 847.1.b ) y 849.1 de la Lecr , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

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