Sentencia Penal Nº 64/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 66/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000064/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. CARMEN SAMANES ARA
Zaragoza, a tres de octubre de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 66/2019, por un delito contra la salud pública, interpuesto por Vidal
, en libertad provisional por esta causa, libertad de la que estuvo privado solamente el día 14-10-2018, solvente
parcial, con antecedentes penales, contra la sentencia dictada con fecha 17 de junio de 2019, por la Sección
Sexta, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en Procedimiento Abreviado 37/2019 y como parte apelada el
Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Seoane Prado.

Antecedentes

PRIMERO. - La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado 37/2019, con fecha 17 de junio pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- 1º.- Sobre las 00,40 horas del día 14 de octubre de 2018, en un descampado urbano donde se celebraba una Fiesta Rave, próximo a la calle Tomas Edison de Zaragoza, el acusado, Vidal , fue sorprendido por una patrulla policial portando ocultas en la zona genital, para su ilícita distribución, las siguientes sustancias: .- Una bolsa de plástico que contenía 2,72 gr de anfetamina de una riqueza del 33,64%.

.- un chivato de tabaco con tres bolsas precintadas conteniendo 0,64 gr. 0,48 gr y 0,45 gr de lo que resultó ser anfetamina, con una riqueza respectivamente de 34,81 %, 34,03 % y 32,94 %.

Igualmente, le fueron intervenidos en su cartera un total de 75 € en efectivo que procedían de su ilícita actuación.

El valor que pudiera alcanzar en el mercado negro la sustancia intervenida es de 113,89 € (26,55 por cada gramo).

Vidal había sido condenado en Sentencia firme de fecha 6-4-2018, del Juzgado de lo Penal nº cuatro de Zaragoza, como autor de un delito de Robo con fuerza en las cosas, a la pena de un año de prisión, pena que le fue suspendida el día 21-9-2018 durante el plazo de dos años." Y su parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLO: Que debemos de condenar y condenamos al acusado Vidal , como autor responsable de un delito contra la Salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal vigente, consistente en posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la Salud, en cuantía de escasa entidad, sin la concurrencia en el mismo de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 70 euros, con 10 días de privación de libertad para caso de impago de dicha multa e insolvencia del citado acusado.

También condenamos al acusado Vidal , la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Decretamos el decomiso y destrucción de las cuatro bolsitas con Anfetamina ocupada al acusado.

Finalmente condenamos al acusado Vidal , al pago de las costas del juicio, por expreso mandato legal."

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la parte recurrente, Sr. Vidal , se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito en las siguientes alegaciones: " Primera.- Falta de prueba de cargo o indicios suficientes para poder producirse la condena. Error en la valoración de la prueba. No se ha acreditado el tipo penal. Quebrantamiento del principio de in dubio pro reo.

Segunda.- Quebrantamiento del principio de presunción de inocencia. No se ha acreditado el dolo del tipo penal. No se ha acreditado de forma suficiente que la sustancia fuese a ser vendida al precio estimado." Termina suplicando que: "revoque la Sentencia apelada absolviendo al Sr. Vidal del delito por el que ha sido condenado." Conferido traslado al Ministerio Fiscal, impugna el recurso interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia recurrida por considerarla ajustada a derecho en todos sus extremos.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 66/2019 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 2 de octubre de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de resolución recurrida reproducidos en los antecedentes de esta sentencia, que como tales se dan aquí por reproducidos

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO. - El acusado se alza contra la sentencia que le condena por el delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 CP a las penas que se dejan indicadas con base a dos motivos de apelación: vulneración del principio de presunción de inocencia, y error en la valoración de la prueba en la que habría incurrido la sala valorar la producida durante el acto de la vista.

Por lo que se refiere al principio de presunción de inocencia, de acuerdo con una consolidada doctrina, ( STS, nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que a todos garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica: -En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus Sentencias 174 y 175/1985).

-En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En palabras de la STC 189/1998, de 28 de septiembre, solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya habido prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando no sea razonable el éter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado por ser ilógico o insuficiente.

Resolver la alegación de que se trata no exige, por el contrario, la realización de una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal sentenciador, ( STS nº 672/2007, de 19 de julio).

Pues bien en el presente caso sí existe ese mínimo de actividad probatoria de cargo lícitamente obtenida e incorporada en el proceso y que consiste en el cuerpo del delito consistente en la droga que fue intervenida al acusado, cuya tenencia este no niega en momento alguno, unido a la actitud adoptada por el acusado ante la presencia policial, así como la cantidad y disposición de la sustancia intervenida, por lo que no cabe acoger la vulneración del principio de presunción de inocencia que se denuncia.



SEGUNDO. - Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, el error en el que se dice incurrió la audiencia es el de haber concluido que la sustancia intervenida al acusado se hallaba destinada por éste a la venta, como sostiene la acusación, y no al propio consumo, como sostiene el recurrente.

Pues bien, cuando se trata de motivo de apelación por errónea valoración de la prueba, debemos adelantar que, aunque, en principio, en la apelación el tribunal de segunda instancia asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del tribunal de instancia, con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo cierto es que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE) Por ello, el tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamiento arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio. Así lo ha venido señalando la jurisprudencia (TTSSJ Asturias 10/2017, País Vasco 10/2017) y se infiere del art. 790.2 LECrim, que lo establece expresamente con todo rigor para el caso de la apelación por la parte acusadora, de modo que para que pueda prosperar el motivo por error en la valoración de la prueba, se hace preciso que un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En el presente caso, es cierto que no existe prueba directa de actos de tráfico de la droga intervenida, pero la audiencia infiere tal destino de la cantidad intervenida de droga y la disposición de la misma, a saber: una bolsa de plástico que contenía 2,72 gr de anfetamina de una riqueza del 33,64% y un chivato de tabaco con tres bolsas precintadas conteniendo 0,64 gr. 0,48 gr y 0,45 gr de lo que resultó ser anfetamina, con una riqueza respectivamente de 34,81 %, 34,03 % y 32,94 %, el lugar en el que la guardaba, zona genital, así como las reglas de experiencia sobre el acopio normal para el autoconsumo.

La sala entiende sin contradicción en esta alzada, que el acusado portaba un total de 1,45 gramos de anfetamina pura, y razona para concluir su destino al tráfico como sigue: " La dosis de autoconsumo de Anfetamina durante 5 días es la de 900 miligramos (0'90 gramos), por lo que hasta esa cantidad se reputa autoconsumo y su posesión no constituye delito. Pero cuando se supera esa cantidad de 900 miligramos (0'90 gramos) entiende dicha Jurisprudencia que tal posesión está preordenada al tráfico y por lo tanto en el caso que nos ocupa, como el acusado Vidal , llevaba encima 1,43 gramos de Anfetamina pura, esto es 1.430 miligramos de Anfetamina pura, la conducta del acusado se subsume sin discusión alguna en el tipo objetivo establecido en el artículo 368 del Código Penal vigente, máxime cuando el acusado llevaba la Anfetamina en cuatro bolsitas y ocultas entre los testículos. Si esa droga fuera para el mero autoconsumo no es preciso llevarla en cuatro bolsitas, tres de ellas con un contenido muy parecido en peso, y todo ello en una fiesta de música Rave en un descampado urbano existente en la calle Tomás Edison de esta ciudad de Zaragoza. " La lectura de los razonamientos de la sentencia evidencia que, pese a lo que sostiene el recurso, la audiencia no atiende únicamente a la cantidad de droga intervenida, superior a la normal para el acopio, sino que asienta su inferencia en elementos de prueba complementarios, como son la disposición de la droga, la forma oculta en la que era portada, y el lugar en el que se hallaba, a lo que puede ser añadido, el comportamiento del acusado al tiempo de ser observado por la policía. A lo que cabe añadir que no consta en los hechos probados que el acusado sea consumidor de la sustancia que le fue intervenida.

En consecuencia, el recurso ha de ser rechazado, pues no es de apreciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia.



TERCERO. - Las costas de esta alzada por los arts. 239 y ss LECrim, de acuerdo con la doctrina sentada en las STS nº 31/2007, de 17 de enero, y nº 1068/2010, de 2 de diciembre, sin que sea de apreciar en el caso que concurra temeridad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 17 de JUNIO de 2019 dictada por la secc. 6ª de la AP de Zaragoza en los autos de procedimiento abreviado 37/2019, que confirmamos.

2. Declarar de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.