Sentencia Penal Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 27/2020 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 27/20-RAA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 222/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MADRID
SENTENCIA Nº 64/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sres. de la Sección 30ª
Don Carlos Martín Meizoso
Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)
Don Juan José Toscano Tinoco
En Madrid, a 5 de febrero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 8 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 22 de enero de 2019, en la que se declara probado '
PRIMERO. Probado y así se declara que: el días 11 de junio de 2018, Faustino , con DNI NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1973, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en el domicilio en el que convivía con su hermano Gabino , sito en la CALLE000 nº NUM002 de Madrid, cuando se originó una discusión entre ambos y en el transcurso de la misma le propinó varios puñetazos saliendo del piso y lanzándoles una patada mientras bajaba por las escaleras que hizo se golpeara en la cara; como consecuencia de ello tuvo lesiones en el labio inferior que tardaron en curar tres días y requiriendo para su curación una única asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior '.

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente ' SE CONDENA a Faustino como autor penalmente responsable de un DELITO DE LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR del artículo 153,2 y 3º del Código Penal , anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de SIETE MESES Y DIECISÉIS DÍAS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del Código penal ) y DOS AÑOS Y DOS DIAS privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

SE PROHIBE a Faustino aproximarse a D. Gabino a menos de 500 metros o de comunicarse con él en cualquier forma, por un tiempo de dos años.

De no interponerse recurso contra la sentencia esta devendrá firme a partir de los cinco días de la notificación, momento en el que comenzará a cumplir la pena de prohibición de aproximación y comunicación que se le ha impuesto, quedando advertido que de no cumplir las penas referidas a partir de esta fecha y durante el tiempo de la pena puede incurrir en un delito de quebrantamiento de condena.

SE ACUERDA el decomiso de los efectos y bienes intervenidos, el cuchillo, a los que se dará el destino legal'.



SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Faustino , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.



TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 10 de enero de 2020.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Faustino se fundamenta en que existiría vulneración del principio a la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba porque la prueba practicada no permitiría considerar acreditados los hechos por los que ha sido condenado. Sostiene que el día de los hechos se habría producido un forcejeo entre el acusado y su hermano, durante el cual entre el hoy recurrente y el denunciante se habrían producido agarrones y golpes por ambas partes, si bien el recurrente habría actuado de forma involuntaria y en legítima defensa. Subsidiariamente, solicita que se aprecie la eximente incompleta de intoxicación etílica. De no estimarse las anteriores solicitudes, interesa que la prohibición de aproximación se reduzca a una distancia de 50 metros.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO. Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez 'a quo', de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración.

Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso.

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'art.790 EDL 1882/1 art.791 EDL 1882/1 art.792 EDL 1882/1 art.793 EDL 1882/1 debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria' ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 24 de julio de 2008).

Sobre la valoración del testimonio de la víctima, como ha declarado el Tribunal Supremo, 'lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96 )' ( STS 119/19, de 6 de marzo).

Notas que, como expondremos posteriormente, concurren en el presente caso.

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo' (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007).

Nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral.

La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.



TERCERO. El recurrente discrepa de la valoración de la prueba practicada. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia.

Sin embargo, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba personal practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Hemos visionado la grabación audiovisual del acta del juicio oral. En ella consta que el acusado reconoce que se produjo entre los dos un incidente, al que el hoy recurrente se refiere como un forcejeo. No es capaz de asegurar el acusado si propinó puñetazos a su hermano. O si en algún momento le golpeó con la mano. De forma elíptica, niega haberlo pateado ( que yo sepa no le di una patada, indica).

Por su parte, Gabino hermano del acusado, después de ser centrado acerca de los hechos objeto del juicio que nos ocupa (comienza aludiendo a otro incidente posterior) declara que el día de los hechos el acusado le propinó puñetazos y patadas, después de romper la mesa de cristal del salón, por lo que el testigo salió corriendo del domicilio y llamó a la policía.

Uno y otro reconocen que convivían en la fecha de los hechos.

Ambos reconocen haber mantenido un incidente con el otro.

La prueba practicada impide reducir a agresión al forcejeo al que se refiere el acusado.

Ello porque la testifical de Gabino , unida al informe médico forense de sanidad obrante al folio 32, concordante con el informe de SAMUR obrante al folio 18, acredita las lesiones padecidas por el perjudicado.

Por el contrario, no existen en autos indicios de que el acusado pudiera haber recibido golpe alguno de contrario. No consta documental indicativa de que precisara asistencia médica. Tampoco solicitud de reconocimiento forense en fase sumarial. No existe, por tanto indicio alguno del supuesto forcejeo padecido por el recurrente.

La prueba practicada, la testifical de Gabino , y la documental y pericial médico forense analizadas, tienen suficiente entidad para enervar la presunción de inocencia del acusado. La posible ausencia de incredibilidad subjetiva que podría suponer la conflictiva relación personal entre ambos resulta sobradamente compensada desde el punto de vista de la verosimilitud por el informe de sanidad apuntado. Así como por la persistencia en la incriminación, teniendo en cuenta su declaración en juicio oral, concordante con sus manifestaciones en comisaría (folio 16) y en el Juzgado de Instrucción (folios 42 y 43).

La Magistrada de lo Penal no alberga duda que le impida dictar un pronunciamiento condenatorio. Nosotros tampoco, teniendo en cuenta la prueba practicada, por lo que la pretensión absolutoria debe rechazarse.



CUARTO. También debemos rechazar la posibilidad de apreciar la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal invocada, la legítima defensa, en cualquiera de sus formas.

Como ha declarado la Audiencia Provincial al respecto, ' a efectos de la justa defensa, la agresión ilegítima es el requisito básico y primario, que desencadena y justifica la necesidad de defensa. Supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos mediante un ataque actual o presente, real, directo e injusto, inmotivado e imprevisto, que justifica inicialmente la reacción del agredido tratando de defender sus derechos o los de un tercero ilegítimamente puestos en peligro- TS 2ª 30 de enero de 1998 y 22 de enero y 18 de diciembre de 2001 -, de tal suerte que, estando íntima y directamente relacionados los conceptos de agresión ilegítima y necesidad de defensa, no será posible apreciar la primera cuando no concurra el segundo elemento, porque la falta de necesidad de la defensa impide la aplicación de la eximente, completa o incompleta, configurando un exceso intensivo o impropio en el que se anticipa la reacción al ataque que aún no se ha producido, o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión ' ( SAP Madrid, Sección 3ª, de 6 de octubre de 2010, nº 384/2010).

Doctrina que, por los motivos expuestos anteriormente, teniendo en cuenta el resultado de la prueba practicada, resulta plenamente aplicable al caso.

No hay prueba de que el acusado sufriera una agresión ilegítima.

Tampoco del empleo de un medio racionalmente necesario.

Ni de la falta de provocación por parte del defensor.

Por lo que no es posible apreciar la legítima defensa invocada, en grado alguno.



QUINTO. También debemos desestimar la pretensión de intensificar la circunstancia de embriaguez.

En relación con la embriaguez, ha recordado esta Audiencia Provincial ' la STS 5-12-2005 delimita los distintos grados que puede presentar y sus consecuencias en orden a la imputabilidad del sujeto que la padece, diciendo que '...Con relación a la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar: Así el ATS 19.6.2000 , con cita de la de 7.10.98 , recuerda: a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio ( art. 20.1 CP). Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 'fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable'.

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos ( art. 21.1 CP ).

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.7 CP ' ( SAP, Sección 23ª, Madrid de 4 febrero 2009).

La resolución recurrida aprecia la atenuante analógica de embriaguez. Tiene en cuenta que acusado y testigo convienen en que el hoy recurrente se encontraba en estado de embriaguez. También se valora, acertadamente, que no se hace referencia por parte de los agentes a que el entonces detenido oliera a alcohol o se hallara en estado etílico. No existe más indicio de la afectación alcohólica que la mención de los dos hermanos. Como hemos apuntado, no consta examen facultativo, ni próximo ni alejado del momento de los hechos, que soporte el grado de embriaguez, o la propia ebriedad. Por lo que resulta acertada la atenuante analógica ya apreciada, e improcedente el incremento atenuatorio pretendido en esta alzada.



SEXTO. El recurrente solicita que la distancia de la prohibición de aproximación se reduzca a 50 metros, en lugar de los 500 que constan en la resolución recurrida. En apoyo de su pretensión aduce que el domicilio del recurrente se encontraría a una distancia de 75 metros de la vivienda de su hermano. Aporta el recurrente una fotografía aérea de una conocida página web.

El dato geográfico no se puso de manifiesto en primera instancia.

No fue preguntado por ello el acusado.

Tampoco consta como pedimento, subsidiario o alternativo, en fase de conclusiones del juicio oral por lo que, en principio, la extensión fijada en la instancia es adecuada.

Ocurre que consideramos suficiente la distancia que refleja la fotografía aportada por la defensa, que detalla que la distancia entre uno y otro domicilio es de 85 metros (no 75, como se indica en el recurso). Por lo que, con estimación parcial del recurso de apelación, procede revocar parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de fijar en 85 metros, en lugar de 500 metros, la distancia fijada para la prohibición de aproximación.

Manteniendo íntegros el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Faustino , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 8 de Madrid con fecha 22 de enero de 2019 en el procedimiento abreviado 222/18, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de fijar en 85 metros, en lugar de 500 metros, la distancia fijada para la prohibición de aproximación impuesta a Faustino , MANTENIENDO ÍNTEGROS el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECRIM. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.