Sentencia Penal Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 5/2020 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00064/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLN
Modelo: SE0200
N.I.G.: 30030 43 2 2017 0013344
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000005 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000345 /2018
Delito: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Recurrente: Felipe
Procurador/a: D/Dª JUANA MARIA GUIRAO LAVELA
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER ROMERO GOMEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos/as. Sres/as:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña María Concepción Roig Angosto
Ana María Martínez Blázquez
Magistradas

SENTENCIA Nº 64/2020
En la Ciudad de Murcia, a trece de febrero de dos mil veinte.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de lo Penal Nº2 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral Nº345/2018, por delito de
quebrantamiento de condena contra D. Felipe , como parte apelante, representado por la Procuradora Dña.
Juana María Guirao Lavela y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Romero Gómez, siendo parte apelada
el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Verónica Celdrán.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con
el Nº5/2020, quedando pendiente para su deliberación y votación, que se ha llevado a efecto en la fecha arriba
indicada.
Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana María Martínez Blázquez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº2 de Murcia dictó sentencia el 28 de octubre de 2019, estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO. - Se considera probado y así se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas, que por sentencia de 7 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Jumilla, Diligencias Urgentes 31/2016 , el acusado Felipe , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue condenado como autor de un delito de malos tratos previsto y penado en el artículo 153.1, a la pena, entre otras, de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

El Cis Guillermo Miranda elaboró el plan de trabajos que se desarrollaría en el Ayuntamiento de Jumilla, Servicio de mantenimiento, limpieza y jardinería, de lunes a viernes de 7:00 a 15:00 horas, comenzando el día 31 de octubre de 2016. No obstante haber aceptado la pena y con conocimiento de las consecuencias del incumplimiento, el acusado, dejó de acudir al Ayuntamiento desde el primer día, dejando incumplidas las veintidós jornadas de trabajo sin causa alguna que lo justificara.'

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a D. Felipe como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.1 inciso segundo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas'.



TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Felipe , fundamentándolo en síntesis en tres motivos: 1º) nulidad de actuaciones por infracción de las normas de competencia territorial y derecho al juez predeterminado por la ley; 2º) error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3º) rebaja de la pena en un grado por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas. Por todo ello, se termina interesando la revocación de la sentencia de instancia y que en su lugar se acuerde la nulidad de las actuaciones a partir del dictado del auto de fecha 1 de febrero de 2017 del Juzgado de Vigilancia Penitenciara de Murcia, o la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables, o rebaja de la pena a seis meses de multa con cuota diaria de cuatro euros.



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia de instancia señalando que la cuestión de falta de competencia territorial había sido planteada de manera preclusiva, y que en todo caso se había practicado prueba de cargo bastante para entender acreditados los hechos declarados probados, que eran constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Código Penal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, y a los que se añade lo siguiente: 'En el presente procedimiento incoado el 24 de abril de 2017 se han producido los siguientes periodos de inactividad en fase de instrucción y enjuiciamiento por causas no atribuibles al acusado y no justificados: -De 3-8-2018 (se elevan los autos para enjuiciamiento) a 6-11-2018 (se reciben las actuaciones en el Juzgado de lo Penal nº2 de Murcia).

-De 6-11-2018 (los autos quedan para admisión de pruebas) a 20-6-2019 (se dicta el auto de admisión y señalamiento).

Asimismo, desde que se incoaron las diligencias previas el 24 de abril de 2017 hasta su enjuiciamiento definitivo el 28 de octubre de 2019, han transcurrido dos años y medio, sin que se hayan practicado complicadas diligencias de investigación que lo justifiquen'.

Fundamentos

PRIMERO: Cuestión previa: falta de competencia territorial de los juzgados de Murcia.

En el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida, al resolver la cuestión previa de falta de competencia territorial alegada por primera vez por la defensa del acusado al inicio del juicio, se mantiene la competencia territorial del Juzgado de Instrucción nº9 de Murcia, explicando la Juez a quo que, tratándose de un presunto delito de quebrantamiento por incumplimiento de pena de trabajos en beneficio de la comunidad, esto es, de un delito de omisión, el juzgado competente es el del lugar donde estaba ubicada la sede del Servicio de Gestión de Penas y Medidas ante la que el acusado debió de comparecer y no lo hizo. Explicando, además, que en modo alguno constituye causa de nulidad la alegada falta de competencia territorial conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Frente a lo anterior, el apelante insiste en que se ha incurrido en causa de nulidad porque el Juzgado de Instrucción competente no era el nº9 de Murcia, sino el del lugar donde el acusado debía cumplir la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que, en el presente caso, era en Jumilla. Así, es de resaltar que, conforme a lo anterior, el propio Juzgado de Vigilancia Penitenciario de Murcia acordó por auto de fecha 1 de febrero de 2017 deducir testimonio de lo actuado para su remisión al Juzgado Decano de Jumilla por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de quebrantamiento.

El motivo expuesto debe ser desestimado, si bien, no tanto porque sean los juzgados de Murcia los competentes, sino por el propio comportamiento desplegado por el ahora recurrente a lo largo del proceso y la relativa importancia que nuestra jurisprudencia ha dado a la competencia territorial en orden a declarar nulas las actuaciones practicadas.

Asiste razón al apelante que la competencia territorial era de los juzgados de Jumilla, pues el delito de quebrantamiento de condena es un delito de omisión, y como tiene sentado el Tribunal Supremo en los autos de fecha 18 de julio de 2019 y 23 de mayo de 2019, la competencia en este tipo de delitos viene determinada por el lugar donde debe cumplirse la obligación y no donde se da la orden, que en el presente caso era en Jumilla.

No obstante, dicha irregularidad no es suficiente para decretar la nulidad pretendida, pues como apunta la Juez a quo, solo la falta de competencia objetiva o funcional podría dar lugar a ello, y es más, la defensa ha mostrado implícita aceptación de la competencia hasta llegar a la fase de juicio oral.

Es larga la doctrina que establece que sólo produce una vulneración de derechos fundamentales, capaz de integrarse en el artículo 238 L.O.P.J, la infracción de la competencia objetiva y funcional al quebrantarse el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley y al proceso con las debidas garantías, pues la infracción, suponiendo que exista, de las normas de competencia territorial son una cuestión de mera legalidad ordinaria ( SSTS 512/2004 de 28 de abril; 757/2009 de 1 de julio; 312/2011 de 29 de abril; 629/2011 de 23 de junio; 1045/2011 de 14 de octubre; 697/2012 de 2 de octubre; 237/2015 de 23 de abril; 508/2015 de 27 de julio; 426/2016 de 19 de mayo; 714/2016 de 26 de septiembre; 86/2018 de 19 de febrero; 407/2018 de 18 de septiembre o 463/2018 de 11 de octubre).

Esta jurisprudencia, sigue la del Tribunal Constitucional que ha declarado que el derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencia con manifiesta arbitrariedad ( SSTC 47/1983 de 31 de mayo; 262/1994 de 3 de octubre; 93/1998 de 4 de mayo; 113/1999 de 28 de abril; 35/2000 de 14 de febrero; 126/2000 de 26 de mayo; 115/2006 de 24 de abril o 219/2009 de 12 de diciembre) ya que, en caso, contrario, es una cuestión de mera legalidad ordinaria.

Aunque hubiera habido esa infracción procesal ordinaria, el principio o mandato de necesidad de conservación de los actos procesales en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión del artículo 242 L.O.P.J, obligarían a mantener la validez de los actos procesales que el recurrente impugna.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de octubre de 2010 o en la anterior de 25 de noviembre de 2002, relativizaba la importancia de la competencia territorial cuando la causa ha llegado al juicio oral al sostener como regla general la de que las meras cuestiones de competencia por razón del territorio no constituyen vulneración del derecho fundamental al juez predeterminado por la ley. Así, de acuerdo con la naturaleza no absoluta de la competencia territorial, el Tribunal Supremo argumenta que 'en todo caso, la nulidad a la que se refiere el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es la falta manifiesta de jurisdicción objetiva o funcional', no la falta de competencia por razón del territorio, cuya determinación no produce indefensión una vez llegada a la fase de juicio oral'; y que salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo ( STC 81/1998, fundamento de derecho 2º las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada, lo que no ocurre cuando se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados).

En el caso que nos ocupa, se debe destacar que el ahora recurrente no planteó la correspondiente declinatoria durante la instrucción, habiendo podido hacerlo, pues declaró como investigado, asistido del mismo letrado que ahora, a instancia del Juzgado de Instrucción nº9 de Murcia el día 12 de julio de 2017 (folios 38 a 40), tras haber éste aceptado el conocimiento de la causa por auto de fecha 24 de abril de 2017 (folios 20 y 21).

Y tampoco la planteó dentro de los tres días siguientes al que se le dio traslado de la causa para calificación, de conformidad con el artículo 19. 6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo a presentar escrito de defensa, sin alegar tampoco la falta de competencia territorial, llegando así finalmente a plantearla al inicio de la vista oral en el trámite de las cuestiones previas.

Así las cosas, visto el comportamiento desplegado resulta que el mismo, es ya causa suficiente para no estimar la pretensión de nulidad de actuaciones por infracción de las normas de competencia territorial, pues como tiene afirmado el Tribunal Supremo (ST de 18 de octubre de 2010 ) 'en lo que se refiere a la falta de competencia territorial, no es causa de nulidad, cuando se esgrime esta cuestión después de haber aceptado pacientemente la tramitación por el juzgado que recibió la causa sin haber alegado, en el momento procesal oportuno, nada sobre esta disfunción'.

Si bien, es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite plantear al inicio de la vista oral la cuestión de competencia como artículo de previo pronunciamiento, que el Juez debe resolver, sin que contra su decisión quepa recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia, como ocurre en el caso que nos ocupa.

Pero no obstante lo anterior, no procede admitir la cuestión previa alegada y por ende declarar la nulidad de actuaciones interesada, visto el comportamiento desplegado por el propio recurrente a lo largo del procedimiento y la jurisprudencia expuesta aplicable al caso.



SEGUNDO: En segundo lugar, la parte recurrente entiende que se ha valorado erróneamente la prueba y que la practicada en el acto del juicio oral en nada desvirtúa la presunción de inocencia que garantiza la Constitución Española al acusado. Explica que solo se dispone de prueba documental, y entre ella, solo consta una única notificación de información al penado sobre el cumplimiento de trabajos, pero en modo alguno se adjunta diligencia de notificación o citación para con el acusado a efectos de averiguar la trascendencia del incumplimiento o aclarar la situación. Si bien, el acusado no declaro en la vista oral, pero consta en fase de instrucción un reconocimiento de hechos alegando que se le olvidó porque cambio de domicilio en esas fechas y se le pasó (lo que concuerda con el hecho de que se impuso precisamente una pena de alejamiento).

Pues bien, al respecto cabe recordar, tal y como apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª , nº 49/15 de 9 de febrero, entre otras, que constituye jurisprudencia reiterada que: ' cuando el recurso de apelación se basa en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.' 'De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.

'Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.' Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, el segundo motivo de apelación tampoco puede prosperar por cuanto examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa del acusado a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas practicadas.

El Juzgado de lo Penal nº2 de Murcia condenó a Felipe como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 C.P. La acreditación de la conducta típica por la que el acusado ha sido condenado se ha efectuado por la Juez de la Instancia considerando básicamente la prueba documental existente: 1º) Sentencia firme de 7 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Jumilla (Diligencias Urgentes nº32/2016), que dio lugar a la ejecutoria nº497/2016 del Juzgado de lo Penal nº4 de Murcia, habiéndose efectuado los oportunos requerimientos personales al penado según consta al folio 7 y ss; 2º) Auto de fecha 1 de febrero de 2017 dictado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciario de la Región de Murcia, estimando que el penado ha incumplido la pena impuesta de trabajos en beneficio de la comunicad en la ejecutoria nº497/2016, auto que fue debidamente notificado al penado y que no impugnó; 3º) Documentación remitida por el CIS Guillermo Miranda -no impugnada- de donde se desprende que el Sr.

Felipe fue citado para la elaboración del plan de cumplimiento, que éste se hizo con su aquiescencia y que habiéndose señalado la fecha de inicio de los trabajos, resulta que aquél no se presentó, pese a que se le informó de que en caso de no cumplimiento del plan de ejecución, se informaría a la autoridad judicial sobre posible delito de quebrantamiento del artículo 468 del Código Penal.

En el presente caso, vistas las alegaciones realizadas por el recurrente consideramos que la Juez a quo si ha ponderado y razonado de forma suficiente las pruebas practicadas en el juicio en consonancia con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, que reexaminadas en esta alzada conducen igualmente al dictado de una sentencia condenatoria.

El relato de hechos probados no resulta contradicho por el recurso presentado, que se limita a impugnar la documentación aportada por el CIS Guillermo Miranda, alegando que nada acredita porque no adjunta la práctica de diligencia alguna tendente a aclarar las circunstancias del incumplimiento, así como tampoco que se le hubiera citado al penado para dar explicaciones sobre su no cumplimiento, siendo realmente el motivo de su no presentación el que se le olvidó porque por esas fechas cambio de domicilio.

Así las cosas, la parte recurrente no niega la obligación del Sr. Felipe de cumplir la pena de veintidós días de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta por sentencia firme de 7 de mayo de 2016, así como tampoco el hecho objetivo que se inició su ejecución, y que para ello incluso se llegó a elaborar con el Sr. Felipe el 'Plan de Ejecución', pero que llegado el día de inicio éste no se presentó porque se le olvidó.

El apelante se opone es a que la conducta del penado, sin más indagación, se considere como constitutiva de un delito de quebrantamiento de condena, tal y como hace la Juzgadora.

En el presente caso nos encontramos ante una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, que la Juez a quo considera infringida por cuanto el ahora recurrente no se personó para el cumplimiento del 'Plan de Ejecución' al que el mismo dio su consentimiento, y pese ser advertido de que en caso de incumplimiento se daría cuenta a la autoridad judicial por presunto delito de quebrantamiento.

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad tiene unas características particulares que repercuten en la tramitación de su cumplimiento, y como tales, deben ser tenidas en cuenta para concluir cuando se produce su incumplimiento, y este es constitutivo de un delito de quebrantamiento.

En primer lugar, precisa del consentimiento previo del acusado para poder imponerse ( artículo 49 del Código Penal), y de su colaboración con intervención voluntaria de su parte en la elaboración del plan de cumplimiento de la condena, que precisa de la asignación de un trabajo determinado.

En segundo lugar, una vez firme la sentencia que impone la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, entran en juego una serie de instituciones diversas que han de coordinarse para llevarla a efecto, pues la atribución de un trabajo concreto y la fijación del modo de satisfacerlo, precisa de acuerdos con empresas públicas o privadas, que accedan a recibir trabajadores en cumplimiento de la pena; y la determinación de esas circunstancias -fijación del plan de cumplimiento- ha de hacerlo los servicios sociales de Instituciones Penitenciarias, quien comunicará al Juez de Vigilancia Penitenciaria el plan efectivo para que se ocupe de la vigilancia de su adecuado cumplimiento, recabando informes de las entidades, empresas u organismos en que se desempeña materialmente el trabajo asignado.

En la ejecución de la pena referida pueden distinguirse dos fases: una inicial o preliminar, orientada a establecer el plan de cumplimiento de la misma; y otra, segunda o definitiva, en la que se procede a realizar materialmente el trabajo asignado, que sería la que podría denominarse propiamente de cumplimiento efectivo de la pena.

En artículo 49, la condición 6ª del Código Penal, en orden al cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, se muestra restrictiva para que el cumplimiento irregular del trabajo asignado desemboque en un verdadero quebrantamiento de condena. El legislador se muestra proclive a la búsqueda de fórmulas alternativas de cumplimiento, cuando el penado incurra en anomalías en la prestación de las funciones encomendadas, incluso cuando se produzca un abandono del trabajo durante dos jornadas, orientando al Juez de Vigilancia Penitencia que detecte las irregularidades, a que trate de solventarlas con fórmulas de trabajo alternativo y como última posibilidad, que considere quebrantada la condena. Es decir, que el mismo legislador trata de evitar que se considere quebrantada la pena, aunque se abandone el trabajo cuando se está en plena fase de ejecución efectiva de la pena.

Visto lo anterior, la conducta admitida por el penado de no asistir desde el principio para realizar el trabajo asignado, que fue previamente aprobado por el mismo, sin aportar causa justificada que se lo impidiera, entendemos que debe ser calificada como constitutiva de un delito de quebrantamiento de condena.

De la documental obrante, resulta que el acusado prestó consentimiento para que se le impusiera la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, el 19 de octubre de 2016 asistió al Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas del CIS 'Guillermo Miranda' a los efectos de elaborar el plan de ejecución, llegando a acordarse con su visto bueno, la realización de trabajos de jardinería en el Ayuntamiento de Jumilla a iniciar el día 31 de octubre de 2016, a las 7:00 horas. Y obra que ese mismo día, el Servicio de Gestión informó al Sr.

Felipe de que si no lo cumplía adecuadamente se daría cuenta a la autoridad judicial.

Pues bien, llegado el día, el acusado no se personó, ni tampoco a la cita para dar explicación (folio 12).

Sentado lo anterior, y no siendo contradicha con prueba alguna la realidad de lo documentado, entendemos que el acusado cometió un delito de quebrantamiento de condena, pues habiéndose iniciado ya el cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad (segunda fase) el Sr. Felipe no se personó para iniciar la realización de los trabajos ni después consta que tuviera predisposición de cumplimiento, mostrando una voluntad rebelde, pues no es suficiente la explicación que ahora ofrece vía recurso de que 'se le olvidó' porque estaba cambiándose de casa, de lo que por cierto tampoco obra prueba.



TERCERO: En tercer lugar, la parte recurrente interesa que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y en consecuencia se rebaje la pena en un grado (cuatro meses de multa a razón de cuota diaria de cuatro euros), pues habiéndose solo practicado como diligencia de investigación la declaración del investigado, sin embargo el procedimiento se demora casi tres años, añadiendo que en todo caso se debe estar a la primera calificación del Ministerio Fiscal en la que interesaba una pena de multa con cuota diaria de cuatro euros, pues no puede ahora variarse por el solo hecho de que a final el acusado no mostrara conformidad.

La Juez a quo, en el Fundamento de Derecho Tercero, no aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas porque entiende que no tiene lugar un plazo irracional. Explica que las diligencias se incoaron el 24 de abril de 2017 y no se le pudo tomar declaración al investigado hasta el 12 de julio de 2018 porque no se le localizaba, y es más, habiéndose señalado fecha para la celebración de Juicio Rápido, éste tampoco se pudo celebrar ante la incomparecencia injustificada del acusado, continuando así las actuaciones sin que hubieran paralizaciones superiores a seis meses.

El artículo 21.6 C.P (redacción operada por LO 5/2010) menciona como circunstancia atenuante la de dilaciones indebidas al disponer 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La reciente sentencia del TS de 13 de julio de 2016 establece en relación con la citada atenuante que: ' El precepto exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad de la norma atenuante viene conformada por unos elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel en cuyo favor se impetra no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio se presume: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto; y también a los perjudicados y víctimas cuya perspectiva tampoco puede relegarse) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante ( STS 380/2015, de 19 de junio (RJ 2015, 2767)).

La atenuante exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad' y de cualquier parámetro usual.' A tenor de lo dispuesto jurisprudencialmente, compartimos con la parte apelante que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, pero en su modalidad de simple.

Analizadas las actuaciones, resulta que el procedimiento ha estado activo desde que se incoó el pasado 24 de abril de 2017 (folios 20 y 21), y que tan solo han tenido lugar dos paralizaciones significativas por causas no imputables al acusado, esto es, las recogidas en los Hechos Probados, y que en su conjunto suponen una paralización total de nueve meses aproximadamente.

Efectivamente incoadas las diligencias previas el 24 de abril de 2017, ya en el mismo auto de incoación, la Juez instructora acordó citar al ahora recurrente para ser oído en declaración el 7 de junio de 2017, habiendo sido citado por la Policía Local (folio 32) y no compareciendo el mismo una vez llegado el día, sin aportar causa que lo justifique. A continuación, por providencia de 13 de junio de 2017 (folio 33), la Juez vuelve a citar al Sr. Felipe para que prestar declaración el próximo día 12 de julio de 2017, llegando a comparecer y reconocer los hechos en presencia del su letrado el Sr. Javier Romero Gómez (folios 38 a 40). Así, ante la posible conformidad, por auto de 5 de octubre de 2017 (folio 52) se citó al Letrado e investigado para la celebración del correspondiente juicio rápido el 15 de noviembre de 2017, al que tampoco compareció sin justa causa el Sr. Felipe , pese estar citado debidamente por correo (folio 66). El 2 de enero de 2018 se acordó la incoación de Procedimiento Abreviado (folios 71 y 72), el 22 de febrero de 2018 se decretó la apertura de juicio oral (folio 76) y el 3 de agosto de 2018 se dispuso que los autos fueran elevados al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento.

Pues bien, es a partir de dicho momento cuando se producen dos paralizaciones no imputables al penado: una que va desde el 3 de agosto de 2018 al 6 de noviembre de 2018 (que se reciben los autos en el Juzgado de lo Penal nº2 de Murcia), de tres meses aproximadamente; y otra que va, desde que quedan los autos para admisión de pruebas el 6 de noviembre de 2018 (folio 96) hasta que se dicta el auto de admisión el 20 de junio de 2019 (folios 97 y 98), esto es, unos siete meses aproximadamente.

Y ello aparte de que el tiempo global de duración del procedimiento es relativamente alto, pues finalmente se celebra la vista oral el 28 de octubre de 2019, esto es, casi tres años, cuando la instrucción era sencilla.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de abril de 2013 considera que para apreciar la citada circunstancia como muy cualificada se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo (9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Sentado lo anterior, estimamos correcta la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, pero como simple y no como muy cualificada como pretende el apelante, y visto que se trata de una sola atenuante simple, conforme a lo previsto en el artículo 66.1 del Código Penal, ratificamos la pena impuesta de doce meses de multa, que ya lo ha sido en su marco mínimo.

En orden a la cuota de multa, la Juez a quo aplica la interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación (folio 75) por cuanto no aprecia la concurrencia de circunstancias especiales, y frente a ello, el penado interesa que se rebaje a cuatro euros diarios.

El artículo 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, familiares y demás circunstancias personales del mismo, teniendo que ser proporcional a la misma. Y la STS de 28 de abril de 2009, indica que su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, siempre que no se acredite la concurrencia de situación de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores.

En consecuencia, la cantidad establecida en la sentencia de seis euros la consideramos adecuada pues se trata de una cifra a la que puede hacer frente todo ciudadano, sin que se haya acreditado por el acusado ni alegado en el recurso un estado de pobreza o indigencia, considerando que una cifra inferior se acercaría a una situación de práctica impunidad inaceptable.



CUARTO: Por lo tanto, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Felipe contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Penal Nº2 de Murcia, en el Procedimiento Abreviado nº345/2018 -Rollo de Apelación de Sentencia nº5/2020 -, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.