Sentencia Penal Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 142/2020 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000064/2020
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrados/as
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO (Ponente)
Dª MARIA DEL MILAGRO RUBIO GIL
Dª MARIA PILAR LAHOZ ZAMARRO
En Zaragoza, a 18 de febrero del 2020.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, han
visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado nº 186-17 procedente del Juzgado de lo Penal nº
3 de Zaragoza, Rollo nº 142/2020 por delito de estafa, siendo apelante Alexander representado por la
Procuradora Sra. Irene Del Amo Zubeldía y defendido por la letrada Sra. Eloisa Gimeno Rodas y apelada Nieves y
el MINISTERIO FISCAL. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Picazo Blasco quien expresó el parecer
de la Sala, y.-

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alexander como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA, de los arts. 248.1 y 249.1 CP ., sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y costas.

Responsabilidad Civil: Indemnizar a Bartolomé en la cantidad de 135€, a Regina en la cantidad de 130,18€ y a Nieves en la cantidad de 155€, más intereses legales.'.



SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente.- ' Que el acusado Alexander , insertó en diversas páginas de Internet a mediados del año 2016, anuncios de venta de una consola Nintendo 3DS, exigiendo el pago previo al envío. Así, en fecha 25-6- 2016, se interesó Bartolomé , con domicilio en Alicante, que hizo el pago mediante transferencia bancaria de 135€, sin que posteriormente recibiera el producto.

En fecha 25-7-2016, Regina , con domicilio en Denia (Alicante), que pretendió adquirir la consola anunciada, realizó un giro postal a favor del acusado de 125€, más gastos de Correos 130,18€, sin que posteriormente recibiera en su domicilio dicho producto. En fecha 15-8-2016, Nieves , con domicilio en Zaragoza, realizó a favor del acusado una transferencia bancaria de 155,36€, sin que posteriormente recibiera en su domicilio la consola.'.



TERCERO. - Por la representación procesal de Alexander se interpuso recurso de apelación alegando los motivos que constan en el escrito presentado al efecto, y admitido en ambos efectos se dio traslado. Por la parte apelada y el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso.

SE ACEPTAN los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de igual orden de la resolución impugnada, y.-
PRIMERO .- Con carácter general debe señalarse que el recurso de apelación posibilita un nuevo examen de la causa, lo que da lugar a que puedan oponerse a la sentencia de instancia los motivos de impugnación previstos ex. Art.790-2 L.E.Cr. relativos al quebrantamiento de las garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, lo que posibilita el control del Tribunal de apelación tanto sobre la determinación de los hechos probados como sobre la aplicación del derecho efectuada en primera instancia. Esto último no reviste especial problemática pues en lo relativo a la aplicación de la norma jurídica a los hechos y tanto el juez de instancia como el de apelación se hallan en igual situación.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con la determinación de los hechos probados, en que el juez de primer grado, a diferencia del de apelación, goza de la situación privilegiada que le confiere la inmediación.



SEGUNDO .- Dicho ello, combate la recurrente la sentencia dictada en primer grado y que le condena como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado por los arts. 248.1 y 249.1 C. Penal. Del contenido de su escrito de recurso se deduce que aún no habiendo sido alegado expresamente, se viene a denunciar infracción del ordenamiento jurídico, ya que lo que se pretende, partiendo de la base de la aceptación de unos hechos probados consistentes en la atribución al condenado recurrente de tres estafas por Internet a través del mismo 'modus operandi' realizadas respecto de tres personas o sujetos pasivos distintos cuya suma del caudal estafado supera los cuatrocientos euros, es que no nos hallamos ante un solo delito de estafa tal y como quedó reflejado en la Sentencia de primer grado, sino ante tres delitos leves de estafa.



TERCERO .- Dicho ello, son los mismos argumentos consignados en el último párrafo del FDº Primero de la resolución objeto de recurso los que hacen posible su rechazo, si bien su excesivo laconismo reclama otorgar una más fundada respuesta a lo motivado en el recurso. Así, las consideraciones efectuadas en la alegación tercera del escrito formalizador de recurso en torno a la multireincidencia...' para exasperar la pena de un delito leve hasta el punto de convertirla en un tipo penal hiperagravado saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico previsto en el art. 234.1 C. Penal , o, en su caso, a la agravante de reincidencia y la forma en la que opera con arreglo al art. 66.1.5ª) C. Penal ...', no constituyen sino un cúmulo de elementos confusos que parecen ir referidos a la reforma del Código Penal otorgada por L.O. 11/2003 de 29 de septiembre que instauró en la redacción otorgada en el párrafo segundo de dicho artículo la elevación a la categoría de delito de hurto en el supuesto de que el autor realizara en el plazo de un año cuatro veces la acción descrita en el ahora derogado art.

623.1., esto es, la comisión de cuatro faltas de hurto y que nada tienen que ver con la doctrina jurisprudencial ahora planteada según la cual si bien son delitos leves las cantidades defraudadas inferiores a cuatrocientos euros, al acumularse y superar dicha cantidad pasan a tener la consideración de delito grave cuando exista una unidad de propósito, pero sin que ello suponga tener que apreciar delito continuado en sentido técnico, pues se trata de varios delitos leves.

Esta doctrina parte de la base de que en los delitos patrimoniales debe atenderse al perjuicio total causado para determinar la entidad de la infracción, esto es, como delito o como falta, sin perjuicio de no agravar punitivamente la sanción por aplicación de la continuidad delictiva. En tal sentido, es fiel exponente el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 27/3/98 que declaró que...' En el caso de varios hurtos la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones delictivas realizadas'. Extendido lo anterior a la totalidad de los delitos contra el patrimonio surge una consolidada doctrina de la Sala Segunda del T.S. -ver Auto 802/2010 y SSTS 226/2007, 232/2010, 232/2012 y 435/2013- por la que la regla 1ª del art. 74 C. Penal queda sin efecto cuado su aplicación es contraria a la prohibición de doble valoración, de modo que cuando se trata de delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe impedir que se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica que prevé la regla primera del art. 74, es decir, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales, pero tal regla se excepciona cuando teniendo en cuenta el perjuicio total causado su consideración implique una alteración de la subsunción (vg. cuando nos encontramos ante varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados aisladamente considerados inferiores a la cantidad de 400 €. pero que superen en su conjunto la cantidad límite entre el delito y la falta...), en cuyos supuestos es doctrina de esta Sala que se tendrá en cuenta el perjuicio total causado, de modo que la atención a la totalidad del perjuicio permitirá, en el primer caso, considerar delictivas las diversas acciones en principio constitutivas de simples faltas de estafa.

El recurso se rechaza.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas del recurso ex. arts. 109 C. penal y 239 y 240 L.E.Cr.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación dirigido por la representación de Alexander frente a la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2019 dictada por el Jugado de lo Penal nº 3 de Zaragoza en P.A. nº 186-17 del que este Rollo dimana y CONFIRMAR la misma, declarando de oficio las costas ce esta alzada.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE CASACION por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. El recurso lo será resolver por el Tribunal Supremo y podrá presentarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia juzgando definitivamente en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.