Sentencia Penal Nº 64/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 48/2020 de 27 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIVIL/PENAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00064/2020
-
Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N
Telf: 981184876 Fax: 981184887
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 27066 41 2 2018 0000202
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000048 /2020
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000001 /2019
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Ruperto , Raimunda
Procurador/a: MARIA ERLINA SABARIZ GARCIA, CONSTANTINO PRIETO VAZQUEZ
Abogado/a: MARIO MANUEL SANCHEZ TRIGO, CECILIA GONZALEZ PITA
RECURRIDO/A: Ruperto , Raimunda , FISCAL FISCAL JEFE TSJG
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados e Ilma. Sra. Magistrada:
Don Pablo A. Sande García
Don Fernando Alañón Olmedo
Doña Lorena López Mourelle
A Coruña, veintisiete de noviembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados arriba
expresados, vio en grado de apelación (Rollo 48/2020) el Sumario seguido en la Sección 2ª de la Audiencia
Provincial de Lugo (rollo número 1 de 2019), partiendo de la causa que con el número 57/18 tramitó el Juzgado
de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 por delitos de robo con fuerza en casa habitada, leve
de daños, dos de tentativa de asesinato y de quebrantamiento de condena, contra el acusado Ruperto . Son
partes en este recurso, como apelantes el mencionado acusado y condenado, representado por la procuradora

doña María Erlina Sabariz García y asistido del letrado don Mario Manuel Sánchez Trigo, el Ministerio Fiscal y
la acusación particular de doña Raimunda , representada por el procurador don Constantino Prieto Vázquez
y defendida por la letrada doña Cecilia González Pita, que se adhirió al recurso del Ministerio Fiscal, y como
apelados los apelantes.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Pablo A. Sande García.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada con fecha diecinueve de febrero de dos mil veinte por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo contiene los siguientes hechos probados: 'El acusado, Ruperto , mayor de edad y con antecedentes penales, mantenía una actitud de no aceptar la ruptura de la relación sentimental que mantenía con Raimunda , a quien insultaba y menospreciaba, incluso en presencia del hijo de Raimunda , Juan Ignacio , a quien también se refería de manera despectiva, diciéndoles a ambos: 'zorra, no vales para nada', referido a Raimunda , e 'inútil, imbécil, no vales para nada' dirigido a Juan Ignacio .

Raimunda llegó a una situación tal que le había echado del domicilio en el que convivían, pese a la prohibición de hacerlo, tres días antes de los siguientes hechos y así: A) En una hora aproximada a las 00.30 horas del día 30 de marzo de 2018, el acusado, Ruperto , rompió el cristal de la puerta del portal del domicilio de Raimunda y accedió a la manilla interior y abrió la misma, entrando en el portal y luego y valiéndose de la llave que usaba mientras vivió en tal domicilio de CALLE000 NUM000 de DIRECCION001 , entró en el piso de Raimunda y se apoderó de diversos objetos propiedad de Raimunda tales como: cinco pulseras finas de oro, cadena de oro con colgante de chapa grabado, cadena de oro con colgante, gargantilla corta de oro, dos alianzas de oro amarillo, unas gafas graduadas y frasco de perfume Scandal de Jean Paul Gaultier, que fueron tasados en la cantidad de 1.580 €.

B) Asimismo Ruperto rompió el cristal de una foto de ella en su dormitorio, desmontó el cajón de un armario y dio golpes en la pantalla de la televisión del salón, rompiendo el aparato, valorado en 445 €, un aparato nuevo.

C) y D) El acusado, Ruperto , que no aceptaba la separación de Raimunda según ya hemos dicho, a continuación, con ánimo de acabar con la vida de Raimunda y aceptando que se podía producir la muerte de su hijo menor de edad, Juan Ignacio , que convive en el mismo domicilio que Raimunda , una vez dentro de la casa abrió las bombonas de gas butano y los cuatro fogones de la cocina, el calentador y la estufa de gas, que antes, habían sido perfectamente cerradas por Raimunda , con conocimiento y con voluntad, de que con su actuación produciría la muerte de Raimunda y podría producir la de Juan Ignacio en el momento que los mismos llegasen al domicilio. Sin embargo, el acusado, Ruperto , no consiguió su propósito, ya que cuando Raimunda llegó a su domicilio, alrededor de las 01:45 horas de la madrugada, percibió el fuerte olor a gas y no accionó la llave de la luz ni encendió el cigarrillo que tenía por costumbre al entrar en la cocina y procedió a cerrar las bombonas de butano y los cuatro fogones abiertos, siendo auxiliada por una patrulla de la Guardia Civil que fue alertada por Raimunda y una amiga de la misma, Alicia .

Como consecuencia de tal hecho existía una alta probabilidad de explosión en caso de que se accionara una fuente de ignición como un mechero, un cigarrillo o un interruptor de la luz, que daría como resultado la muerte de quienes estuvieran en la casa.

Pero, además y en caso de que no se produjera la explosión, se produciría deficiencia de oxígeno en la sangre, células y tejidos del organismo, comprometiendo la función de los mismos, lo que podría llevar incluso al coma de la persona expuesta al gas butano y encefalopatía anóxica, produciendo secuelas neurológicas graves.

Cuando Raimunda llegó con Alicia al lugar, sobre las 01:50 horas, y apreció que el cristal estaba roto, apareció Ruperto en el lugar de los hechos y viendo a Raimunda en el exterior de la vivienda con ánimo de aterrorizarla le dijo: 'que te pasó, yo no hice nada, no te folla bien el moro ese?', asimismo dijo que estaba borracho y que se iba a coger un taxi.

Juan Ignacio no se encontraba en el domicilio pues se encontraba durmiendo en casa de sus abuelos.

E) El acusado Ruperto mayor de edad y con antecedentes penales, siendo conocedor de que se dicta una orden de alejamiento en el auto de fecha de 15 de octubre de 2016, y con conocimiento, por tanto, de la existencia de la prohibición de comunicarse o mantener relación con Raimunda , vino manteniendo relación y contacto en varias ocasiones e, incluso con carácter permanente, con Raimunda , Asimismo acudió, en varias ocasiones, al Bar DIRECCION002 de DIRECCION001 , donde trabajaba Raimunda .

El acusado Ruperto había sido condenado, en sentencia de fecha 10/3/17, por el Juzgado de Instrucción n °2 de DIRECCION000 por un delito de quebrantamiento de condena, teniendo prohibido el comunicarse con Raimunda . Asimismo en fecha 10/10/18 fue condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal n° Dos de Lugo por un delito de violencia de género, acordándose también en tal resolución la prohibición de comunicarse con Raimunda .

Cuando Raimunda llegó con Alicia al domicilio de CALLE000 NUM000 , sobre las 01:50 horas, y apreció que el cristal estaba roto, Ruperto apareció en el lugar de los hechos y viendo a Raimunda en el exterior de la vivienda a pesar de tener conocimiento de que no podía acercarse a menos de 40 metros de Raimunda , ni de su domicilio y no podía comunicarse con ella, se acercó y le dijo: 'que te pasó, yo no hice nada, no te folla bien el moro ese?', asimismo dijo que estaba borracho y que se iba a coger un taxi.

El presidente de la comunidad de propietarios del edificio de la CALLE000 n° NUM000 de DIRECCION001 , Guillermo , reclama los desperfectos ocasionados en la puerta del edificio, siendo así qua instalaron una puerta nueva que importó la cantidad de 1.250 €'.



SEGUNDO: El fallo de la mencionada sentencia es como sigue: 'Que condenamos al procesado, Ruperto , como autor de los siguientes delitos a las siguientes penas: - Por el delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad, la pena de TRES AÑOS DE PRISION.

- Por el delito leve de DAÑOS, un MES DE MULTA con CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS, - Por el delito de TENTATIVA DE ASESINATO en la persona de Raimunda , con la agravante de cometer el hecho por razón de sexo, la pena de DOCE AÑOS DE PRISION. Con la accesoria de prohibición del derecho a residir y acudir a DIRECCION001 por tiempo de 18 años, Asimismo la pena accesoria la prohibición de que se aproxime a menos de 500 metros de Raimunda , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar frecuentado por ella, y de que se comunique con Raimunda por cualquier medio todo ello por un periodo de 18 años, pudiéndose cumplir mediante dispositivo telemático.

Por idéntico periodo se priva al procesado de la posibilidad de residir o acudir a la localidad de DIRECCION001 .

Por el delito de TENTATIVA DE ASESINATO en la persona de Juan Ignacio , con la agravante de parentesco, la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN. Con la accesoria de prohibición del derecho a residir y acudir a DIRECCION001 por tiempo de 9 años.

Asimismo la pena accesoria de prohibición de que se aproxime a menos de 500 metros de Juan Ignacio , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar frecuentado por él, y de que se comunique Juan Ignacio , por cualquier medio todo ello por un periodo de 9 años, y que la misma se pueda cumplir mediante dispositivo telemático.

Por idéntico periodo se priva al procesado de la posibilidad de residir o acudir a la localidad de DIRECCION001 .

- Por el delito de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA con la agravante de reincidencia la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN.

- En el concepto de responsabilidad civil el procesado Ruperto indemnizará a Raimunda en la cantidad de 1.580 € por los objetos sustraídos y en 300 € por el televisor roto.

A la Comunidad del edificio de CALLE000 NUM000 de DIRECCION001 , representado por Guillermo , en la cantidad de 625 €, Asimismo se impone al acusado el abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular'.



TERCERO: La representación procesal del acusado y el Ministerio Fiscal interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia, adhiriéndose al del Ministerio Fiscal la acusación particular e impugnando todos ellos los recursos de contrario.



CUARTO: Mediante providencia del pasado día 5 de octubre la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose Magistrado Ponente.



QUINTO: La Sala, por providencia del pasado 13 de octubre, señaló el siguiente 20 para deliberación, y con fecha del mismo día 20 dictó auto, cuya parte dispositiva dice 'LA SALA ACUERDA: 1º No ha lugar a la celebración de la vista solicitada por la representación procesal de don Ruperto . 2ª Inadmitir la proposición de prueba solicitada por dicha representación procesal'.



SEXTO: Mediante providencia del pasado día 22 de octubre la Sala señaló el siguiente 17 de noviembre para votación y fallo del recurso.

Fundamentos

Recurso del acusado y condenado
PRIMERO: 1. El recurso del acusado y condenado se sostiene en ocho alegaciones, si bien ninguna de ellas, como se podrá comprobar inmediatamente, encaja formal y materialmente en las que como tales han de exponerse 'ordenadamente' ex artículo 790.2 LECRIM. Así, por ejemplo, en la segunda de ellas el recurrente se limita a manifestar que reconoce su responsabilidad 'en lo tocante al quebrantamiento de condena'; y en la tercera de ellas se afirma que determinada sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo (167/2018, de 15 de octubre), de la que se transcribe parte de su fundamentación, es la que le da al recurrente 'las pautas de actuación y muestra el modo de actuación por el que se rige' (sic).

2. No se trata solo de la ausencia absoluta de contenido de algunas de las alegaciones supuestamente impugnatorias de la sentencia combatida. Así, la primera de ellas parte de un presupuesto inexistente que en consecuencia mal que bien permite hablar de la vulneración del derecho de defensa, en su versión de derecho a la libre designación de abogado, por el hecho de que el acusado manifestase al inicio del juicio oral que no tenía 'escrito de defensa' y que no sabía 'ni cómo será esto', como si tales expresiones hubiesen sido constitutivas de la petición de un cambio de letrado defensor. No hubo tal petición, es decir, semejantes frases de ninguna de las maneras pueden interpretarse del modo conjetural con el que lo hace el recurrente, quien afirma que con las mismas el acusado 'pretendía advertir al Tribunal de lo que consideraba había sido una total falta de apoyo por parte de su Letrado, considerando que en realidad estaba indefenso frente a las graves acusaciones de que era objeto'; y aunque fueran constitutivas de una petición de cambio de letrado defensor, que, insistimos, no lo fueron, carecerían del alcance postulado en la alegación.

Bastará para percatarnos de ello en que transcurrieron casi dos años desde que la defensa técnica del acusado le asistió, coincidiendo con el acaecimiento de los hechos enjuiciados (30/03/2018), hasta el día de celebración del juicio (12/02/2020); periodo de tiempo a lo largo del cual el letrado de oficio inicialmente designado participó en todos los actos procesales para los que fue convocado, sin que ninguna quiebra del derecho de la defensa pueda detectarse, ni desde luego ninguna disconformidad del acusado con su asistencia letrada. Por añadidura, convendrá reparar en la doctrina jurisprudencial recaída en torno a la petición de cambio de Letrado y el derecho de defensa, tal y como la condensa la reciente STS 131/2020, de 5 de mayo: 'en cuanto al derecho a la defensa, la STS 816/2008, de 2 de diciembre, declara que: 'Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa'. Igualmente, esta Sala ha declarado (SSTS 173/2000, 10 de noviembre, 327/2005, 14 de marzo), que la facultad de libre designación implica, a su vez, la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado'.

3. Por lo demás, la alegación cuarta, aunque mencionada en su encabezado la vulneración de la presunción de inocencia, en su escueto desarrollo incide en la pretendida infracción del principio in dubio pro reo, cuya invocación deviene intrascendente porque el Tribunal a quo no expresa en ninguno de sus razonamientos que tenga dudas -otra cosa es que el recurrente conjeture que hubo de tenerlas- sobre la verificación probatoria de los hechos que integran los tipos penales aplicados y que pese a esas dudas decidiese acogerlos como probados. Lejos, así pues, de estar acreditado que el Tribunal a quo haya condenado no obstante haber tenido dudas (que en absoluto tuvo), mal puede hablarse de la vulneración de dicho principio en su aspecto normativo (por todas, STS 912/2016, de 1 de diciembre, y STSJG 3 y 44/2019, de 14 de enero y de 3 de julio).



SEGUNDO:1. Las alegaciones quinta a octava del recurso que estamos analizando del acusado y condenado, inciden en un mismo extremo y por lo mismo son merecedoras de una respuesta única y conjunta. Todas ellas giran alrededor de una misma cuestión, a saber la falta de prueba directa para de ello derivar que la 'batería de indicios' acreditados -la expresión es del propio recurrente- no es sin embargo suficiente para sustentar los pronunciamientos condenatorios de la sentencia apelada ni, por lo tanto, para destruir la presunción de inocencia. En particular, la alegación quinta, so pretexto de una 'errónea valoración de la prueba' desgrana - sin mencionar como infringida una sola norma- la prueba practicada en el juicio, desde las 'declaraciones' de 'denunciante y denunciado' a la testifical y pericial, para en todo caso afirmar que ninguna de ellas aporta 'nada concluyente' sobre la culpabilidad del acusado; la alegación sexta, a su vez huérfana por completo de invocaciones normativas (otro tanto sucede con las dos últimas, séptima y octava), se reduce a formular a título de preguntas expresas por qué se ha desechado la posibilidad de dar crédito al acusado y si no existe una duda razonable acerca de su autoría; la alegación séptima reitera la susodicha pregunta en torno a si del acervo indiciario cabe concluir de 'forma inequívoca' la autoría del acusado respecto de todos y cada uno de los delitos que se le imputan, en particular respecto de la tentativa de asesinato en la persona de Juan Ignacio ; y la alegación octava, en la que se citan las SSTS 532/2019, de 4 de noviembre, y 875/2016, de 21 de noviembre, a los efectos de apuntar someramente la diferencia entre el análisis de la apelación y casación, así como sobre la no confusión entre indicios probados y meras probabilidades, le sirve de nuevo al recurrente para afirmar que no existe prueba suficiente de la relación de causalidad entre la 'acción' del acusado y los hechos que se le imputan, y que las dudas de su autoría debieron de haber surgido, al menos en relación a las imputaciones de asesinato.

2. La alegación quinta mal que bien puede prosperar cuando -insistimos- en su desarrollo, relativo a la valoración probatoria, no se menciona como infringida ni una sola norma, ni una sola, ya lo fuese de carácter constitucional o de legalidad ordinaria, sustantiva o adjetiva, sin que tampoco se denuncie coma sería exigible la existencia de error en la valoración de la prueba derivada de documento alguno o de una pericial documentada con virtualidad propia para evidenciarlo, e incluso con patente orillamiento de que, si bien este Tribunal de apelación tiene competencia ex articulo 790.1 LECRIM para conocer de una alegación sobre error en la apreciación de las pruebas, es necesario que se cumpla con los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al interpretar el articulo 849.2° LECRIM toda vez que de otro modo no podríamos llegar a concluir que la valoración de la prueba ha sido arbitraria o irracional, pero requisitos que en absoluto concurren en el caso enjuiciado, en el que el recurrente -insistimos- centra su atención en su particular versión de los hechos, (por todas STSJG 35/2018, de 8 de noviembre). Por lo demás, discutir la racionalidad de la valoración probatoria considerando cada prueba aisladamente, fragmentando la ponderación del acervo probatorio, ha sido rechazada desde el primer momento por la jurisprudencia constitucional. Fijémonos, tal y como ya hemos avanzado en la STSJG 20/2020, de 9 de junio, en los términos de la más reciente STC 146/2014: '(...) han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional'.

Con reiteración ha advertido el Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio), que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia 'nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues coma ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal (...). Es doctrina del Tribunal Constitucional absolutamente sentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria' ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, 4/1986, de 20 de enero, 44/1989, de 20 de febrero, 41/1998, de 31 de marzo, 124/2001, de 4 de junio y ATC 247/1993, de 15 de Julio)'.

Doctrina ésta, la del Tribunal Constitucional, expresamente asumida en los términos recién expuestos por el Tribunal Supremo (por todas, SSTS 707/2016, de 14 de septiembre, y 162/2019, de 26 de marzo), el cual, en la última de sus precitadas sentencias concluye que en el marco de la presunción de inocencia 'el Tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión'.

3. Nada más tiene la Sala que añadir a lo antes dicho en torno al principio in dubio pro reo otra vez invocado por el recurrente en la alegación séptima. Por lo demás, recordamos, con la STSJG 14/2020, de 21 de febrero, que 'el alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados pertenece al ámbito de la valoración de la prueba que compete en exclusiva al Tribunal que la presencia. Tribunal que será el que aceptará o rechazará, de modo razonado, la versión de los hechos que ofrezca el acusado, sin perjuicio de que las poco convincentes, faltas de credibilidad o simplemente falsas puedan ser idóneas para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria (...). La presunción de inocencia claro que exige partir de la inocencia del acusado respecto a los hechos delictivos de los que se le acusa, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones, pues la carga de la prueba de los hechos exculpatorios naturalmente que recae sobre la defensa' (por todas, las clásicas SSTC 372/1993, 45/1997 y 13/2014, así como las SSTS 704 y 892/2016, de 14 de septiembre y 25 de noviembre, y 533/2017, de 11 de julio).

En el sentido indicado, nos remitimos a la sentencia apelada, en cuya página 9 se resalta el carácter de la coartada esgrimida por el acusado como 'completamente inocua'.

4. Respecto de la alegación séptima destacamos su carácter puramente retórico pues en absoluto se aduce que la Audiencia no dispuso de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración, o que el material probatorio del que dispuso no era lícito en su producción y por lo tanto no válido, o que los razonamientos a través de los cuales la Audiencia alcanzó su convicción no eran bastantes para ello desde el punto de vista racional y lógico, y que no se justifica, por lo tanto, la suficiencia de los elementos de prueba (al respecto, y por todas, STS 741/2015, de 10 de noviembre y SSTSJG 35/2018, de 8 de noviembre, y 31/2019, de 8 de abril). En todo caso nos remitimos al Fundamento de Derecho Primero de la sentencia apelada, en el que el Tribunal de enjuiciamiento expone en detalle la validez y suficiencia de la prueba de cargo, así como la en rigor no discutida racional valoración de la misma, también por lo que hace al delito de asesinato en grado de tentativa en la persona de Juan Ignacio y al dolo eventual concurrente, extremo sobre el que el recurrente nada aduce.

5. Y por lo que se refiere a la alegación octava cabe decir que no nos encontramos ante una mayor exigencia de respuesta. No está en cuestión el diferente ámbito de los recursos de la apelación ordinaria y de la casación, ni la distinción entre la prueba indiciaria y las meras probabilidades; tampoco el volver a conjeturar que el Tribunal a quo debió de haber tenido dudas sobre la autoría del acusado.

Recurso del Ministerio Fiscal al que se adhiere la acusación particular

TERCERO:1. El Ministerio Fiscal, de conformidad -según dice- con el artículo 846 bis a) y siguientes LECRIM, y por lo mismo con preterición de los pertinentes al caso artículos 790- 792 LECRIM puesto que no se trata de recurrir en apelación una sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, denuncia en el motivo único de su recurso la infracción por inaplicación conjunta de la circunstancia agravante de género del artículo 22.4ª CP y la circunstancia mixta de parentesco como agravante del artículo 23 CP, al considerar la resolución recurrida que son incompatibles.

Recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito impugnatorio -encajable en la alegación ex artículo 790.2 LECRIM que a la letra dice 'infracción de las normas del ordenamiento jurídico'- que, según se expone en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia de la Audiencia, 'En la conducta del acusado concurre la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal, como agravante respecto del delito de asesinato en grado de tentativa de Juan Ignacio ya que éste es descendiente del conviviente y concurre la agravante de actuar por razón de género artículo 22.4 del Código Penal al respecto del asesinato en grado de tentativa respecto de Raimunda , sin que se pueda, a su vez apreciar, parentesco como agravante, pues estaríamos incurriendo en un bis in ídem, esto es aplicar dos agravantes basadas en un mismo supuesto agravatorio'.

Extremo, el apuntado, que el recurrente entiende que no se puede compartir al tratarse de una cuestión sobre la que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en el sentido de considerar compatibles ambas agravantes.

En concreto, el Ministerio Fiscal transcribe en apoyo de su tesis la STS 568/2018, de 14 de noviembre, en lo que hace a la susodicha compatibilidad, así como la STSJG 25/2018, de 27 de septiembre. Concluye el Ministerio Fiscal recordando como la sentencia impugnada 'considera probado que existió una relación de afectividad que es característica de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, cuando dispone como hechos probados, que el acusado, no aceptaba la ruptura de la relación sentimental que mantenía con Raimunda , y que ésta llegó a echarlo del domicilio en el que convivían', amén de haber considerado probados los hechos determinantes de la apreciada aplicación de la agravante de género ex artículo 22.4ª CP ('El acusado, Ruperto , mayor de edad y con antecedentes penales, mantenía una actitud de no aceptar la ruptura de la relación sentimental que mantenía con Raimunda , a quien insultaba y menospreciaba, incluso en presencia del hijo de Raimunda , Juan Ignacio , a quien también se refería de manera despectiva, diciéndoles a ambos: 'zorra, no vales para nada', referido a Raimunda , e 'inútil, imbécil, no vales para nada' dirigido a Juan Ignacio . Raimunda llegó a una situación tal que le había echado del domicilio en el que convivían, pese a la prohibición de hacerlo'), por lo que ningún óbice existe a la aplicación conjunta de ambas 'manteniendo los demás pronunciamientos' de la resolución combatida 'en sus propios términos'.

2. La Sala coincide con el alegato del Ministerio Fiscal, y frente a lo resuelto en sentido contrario por la Audiencia Provincial, pero en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entiende que no existe óbice a la aplicación concurrente de las agravantes de género y de parentesco, en concreto en casos como el enjuiciado de tentativa de asesinato de la pareja o expareja, tal y como pusimos de relieve, v.gr., en la STSJG 25/2018, de 27 de septiembre, al subrayar que la agravante de parentesco se basa en razones de vínculo familiar y la de género atiende al hecho de cometer el delito con una motivación relacionada con la condición de la víctima como mujer. En este sentido, la más reciente STS 257/2020, de 28 de mayo, tras apuntar el distinto fundamento de una y otra agravante, pues la de género 'tiene un matiz netamente subjetivo, basado (...) en la intención -manifestada por actos de violencia-, de llevar a cabo actos de dominación sobre la mujer', mientras que la de parentesco 'tiene un marcado componente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado de un vínculo afectivo (...), requisito de convivencia 'trabado en la relación de pareja', resalta la compatibilidad de una y otra en términos amplios y sumamente ilustrativos, a los que nos remitimos.

3. La concurrencia de ambas agravantes no conlleva la modificación de la pena impuesta, en realidad no solicitada por el Ministerio Fiscal, quien ya en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, entendiendo que aquéllas resultaban de aplicación en relación al delito de asesinato en grado de tentativa de Raimunda , solicitaba la imposición de la pena de 12 años de prisión. Pena ésta, la definitivamente impuesta, consecuencia de rebajarla en un grado ex artículo 63 CP, esto es, de siete años y medio a quince años, y de tener que aplicarse en su mitad superior, esto es, de once años y tres meses a quince años, ex artículo 66.1.3º CP, que para el caso no diferencia entre la concurrencia de solo una o dos circunstancias agravantes.



CUARTO: Las costas procesales del recurso del Ministerio Fiscal se declaran de oficio ex artículo 240.1º LECRIM y las del recurso del acusado se imponen al recurrente ex artículo 240.2º LECRIM.

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Ruperto contra la sentencia dictada el 19 de febrero de 2020 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo en el Sumario 1/19.

2º Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular y, en consecuencia, revocamos la mencionada sentencia en el exclusivo extremo tocante a la condena de dicho acusado por el delito de tentativa de asesinato en la persona de Raimunda , respecto del que apreciamos la concurrencia no solo de la agravante de cometer el hecho por razón género, sino también la de parentesco, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada en sus propios términos.

3º Declarar de oficio las costas procesales del recurso del Ministerio Fiscal y condenar al mencionado recurrente al pago de las costas procesales de su recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así se acuerda y firma.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.