Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/007514
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 1031/2021-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 471/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
SENTENCIA N.º 64/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
D.ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En Donostia / San Sebastián, a 6 de mayo de dos mil veintiuno.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 471/18 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de hurto, en el que figura como apelante Dª. Bernarda y Dª Carmela, representadas por el Procurador Sr. Oscar Mejías y defendidas por el letrado Sr. Jesús José Luis Estevez.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de febrero aclarada por auto de 12 de febrero de 2021
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2021, que contiene el siguiente FALLO:
'CONDENO a Carmela y Bernarda como autoras penalmente responsables de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada una de ellas, de SEIS MESES MENOS UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Todo ello con expresa imposición a cada condenada de la mitad de las costas procesales causadas.
Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa. '
SEGUNDO.-Con fecha 12 de febrero de 2021 se dictó auto aclarando la sentencia dictada, cuya parte dispositivia es del siguiente tenor literal:
' ACUERDO COMPLETAR EL FALLO DE LA SENTENCIA de fecha 5 de febrero de 2021 , en los siguientes términos:
En primer lugar,en el fundamento de derecho séptimo de la Sentencia debe incluirse el siguiente pronunciamiento: 'En relación con la pena de prohibición de acudir al establecimiento Zara interesada por la acusación particular, no procede su imposición al tratarse de unos hechos puntuales y teniendo en cuenta las penas impuestas en la sentencia y sin que se haya acreditado suficientemente por la acusación particular la necesidad y proporcionalidad de la pena interesada en relación con los hechos enjuiciados'.
En segundo lugar, en el fundamento de derecho octavo de la Sentencia y en el fallo de la misma, debe añadirse que se impone a cada acusada la mitad de las costas procesales causadas, incluyendo en la misma proporción las de la acusación particular.'
TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Sabino se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 1 de marzo de 2021, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1021/2021, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 18 de marzo de 2021, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
QUINTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.
Hechos
UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:
'PRIMERO.-El día 11 de agosto de 2017, sobre las 20:40 horas, Carmela y Bernarda, ambas mayores de edad y de nacionalidad española, puestas de común acuerdo y, con la intención de obtener un beneficio económico, acudieron al establecimiento ZARA sito en el centro comercial de San Martín en San Sebastián. Bernarda se quedó esperando fuera, en la salida del establecimiento que da al Fnac, mientras tanto, Carmela accedió al interior y, en una de las bolsas que ofrece el establecimiento para que los clientes pueden ir colocando la ropa que se quieren probar, introdujo varias prendas y, a continuación, se acercó a la salida donde se encontraba Bernarda y se puso a correr, siendo interceptada por un trabajador del establecimiento cuando ya había salido del establecimiento. Bernarda carece de antecedentes penales y Carmela tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.
SEGUNDO.-El precio de venta al público de las prendas sustraídas asciende a la cantidad de 536,95 euros.
TERCERO.-Las prendas sustraídas, fueron recuperadas aptas para su venta, por lo que el establecimiento Zara nada reclama.'
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Bernarda y de Carmela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián, que les condenó, como autoras de un delito de hurto del art. 234.1 del Código Penal (CP) a las penas de seis meses menos un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que les absuelva del delito por el que se le condenó y se les condene por un delito leve de hurto del art. 234.2 CP en grado de tentativa.
Alega en apoyo de dicha solicitud un único motivo en el que aduce que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas, en vulneración de la presunción de inocencia y en infracción del art. 234 CP. Basa dicho motivo, en síntesis, en sus afirmaciones de que:
· ·No ha quedado acreditado que el valor de los artículos en cuestión exceda de 400 euros.
· ·El ticket expedido por ZARA el día de autos (11-8) consigna un único precio de venta al público, en relación con cada artículo.
· ·Es una fecha habitual de rebajas. Las acusaciones no han acreditado que no las hubiera. En tal caso, cada ticket debería haber consignado dos precios: el anterior y el rebajado. Las acusaciones no han aclarado la duda existente al respecto. Así, procede entender que el precio consignado en el ticket corresponde al precio anterior, no al rebajado, que puede ser inferior a 400 euros, por lo que los hechos no serían constitutivos de delito menos grave, sino leve de hurto.
· ·La sentencia incurre en incongruencia interna, ya que sostiene que los hechos se perpetraron en grado de tentativa, pero el fallo no incluye dicho grado de ejecución.
Dado traslado del recurso a las demás partes, el Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.
Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.
En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.
Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.
En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 391/2019, de 24-7; 27/2019, de 24-1; 255/2017, de 6-4; 248/2017, de 5-4; 497/2016, de 9-6; 721/2015, de 22-10; 259/2015, de 30-4; 11/2015, de 29-1; 420/2014, de 2-6; 963/2013, de 18-12; 949/2013, de 19-12; 662/13, de 18-7; 705/2012, de 27-9; 228/2012, de 27-3; 1202/2011, de 15-11; 1019/2011, de 4-10; 60/2011, de 8-2; 636/2010, de 2-7; 1081/09, de 11-11; 968/2009, de 21-10; 226/09, de 26-2; 508/07; 609/07; 399/2007, de 14-5; 80/2007, de 9-2-2007; 863/2006, de 13-9-2006; 822/2006, de 17-7-2006; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.
Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 162/2016, de 2-3; 271/2012, de 9-4).
De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; más bien lo adecuado es efectuar una argumentación que ponga en tela de juicio la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia. Como indica la STS 582/2020, de 5-11, el recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia que se impugna, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. No parece correcto ignorar la sentencia impugnada, como si los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de factose ignora, sin convertirlo en el objeto directo de la impugnación.
Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS n.º 27/2021, de 20-1; 140/2008, de 31-1; 2047/2002, de 10-12; 1077/2000, de 24-10...), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS 590/2003, de 23-4), y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4; 271/2012, de 9-4; de 28 de diciembre de 2005, etc.).
TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.
I.-La sentencia de instancia plasma en el primero de sus Fundamentos de Derecho el resultado probatorio. Indica allí que consistió en:
'1.- Interrogatorio de la acusada Bernarda , que a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que fueron a Zara pero la declarante se quedó fuera porque se agobia en los sitios, los metales no llegaron a sonar, no salió corriendo, Carmela entró y la declarante se quedó fuera, Carmela fue a por ropa para ella, le enseñó la ropa desde los pilotes y un chico de color la agarró del hombro y la tiró hacia adentro, la ropa se la exhibía desde dentro, era una bolsa de Zara y se la enseñó desde dentro.
A preguntas de la acusación particular afirmó que no vio las prendas que había dentro de la bolsa, pero es que la declarante no se acercó aunque se lo enseñara. Es que no pudo ni enseñárselas porque enseguida la cogieron. Las prendas se las enseñaba. Luego la llamaron del establecimiento.
A preguntas de la defensa afirmó que no se introduce en centros comerciales porque se agobia, siempre tiene que llevar a alguien, Carmela es su ex pareja. Luego recibe una llamada en su móvil que es una persona del establecimiento de Zara que llama directamente a su teléfono. Su teléfono se lo facilitó su ex pareja, se lo exigieron a su ex pareja porque la declarante estaba fuera. En la llamada le preguntan si es Bernarda y si es la pareja de Carmela, entra dentro a los probadores y espera a que vayan los Ertzainak, ella no vio nada, ni ninguna bolsa que estuviera allí, la bolsa no la consiguió ver dentro, no sabe si estaba o no. Ella no vio ningún recuento de prendas. No observó que se hubiera activado el sistema de alarmas.
2.- Declaración testifical del Ertzaina nº NUM000 , que a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que fueron requeridos para personarse en Zara, ellos llegaron cuando las dos jóvenes estaban requeridas dentro de un probador, hablan con las partes, una de las trabajadoras que había avisado a un vigilante o portero que estuviera controlando porque había visto una conducta de que podían ir a sustraer, cuando la persona abandona la tienda fueron por detrás, una estaba dentro de la tienda y otra fuera, eso les dijeron pero cuando llegaron las dos estaban dentro.
A preguntas de la acusación particular afirmó que Bernarda dijo que no entraba en las tiendas de ropa porque le daban asco, no dijo que tuviera ningún problema físico. El establecimiento es el que les hace el ticket, las prendas estaban allí, eran unas cuantas prendas, no puede precisar número, pero más de dos sí. Hablaron con las dos personas retenidas y la otra dijo que le iba a enseñar la ropa.
A preguntas de la defensa afirmó que cuando fueron requeridos fue por un hurto en Zara de San Martín, no recuerda donde se encontraban en el momento en que recibieron la llamada, en San Sebastián sí que estaban, no recuerda lo que tardó pero se deja constancia. Lo máximo que pueden tardar son ocho minutos. Hablaron con la trabajadora del establecimiento y un varón que hacia funciones de portero, pero no era el vigilante, era un tipo de trabajador de Zara. Son los instructores los que solicitan las grabaciones de las cámaras, no recuerda quien fue el instructor del atestado. Eran prendas que se podían poner a la venta por lo que no se las llevaron. Si se pueden poner a la venta guardan una relación de las prendas. Les traen el ticket y comprueban que lo que hay en el ticket es lo que hay delante. Se le exhibe el folio 181 que es el ticket, supone que sería ése. Han pasado tres años y fotográficamente no recuerda el ticket, se le exhibe el folio 7 que es el ticket. Era una bolsa negra pero no recuerda si era de plástico o de qué material era.
3.- Declaración testifical del Ertzaina nº NUM001 afirmó que les llamaron del Zara de San Martín y les enviaron a su compañero y a él, que había dos chavales que habían hurtado ropa, hablaron con una trabajadora y un trabajador, les dijeron que habían intentado sustraer prendas que estaban en una bolsa que tenían un valor de 500 euros y pico, que a una la vieron cómo iba con la ropa hacia los detectores sin haber abonado su importe; que a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que había varias prendas no sabe cuántas pero les dan un ticket con las prendas, comprueban que la ropa de allí es la del ticket, comprueban si la ropa está en buen estado o no, les dijeron que una chica había traspasado la línea de alarmas y la otra chica estaba fuera a la que le había entregado la bolsa y Damaso había tenido que correr, es una zona donde no hay caja, si una persona va hacia allí sin pagar sus intenciones son evidentes, hablaron con las chavalas, una dijo que no le gustaban los centros comerciales y que la otra le había sacado la ropa a la calle para que la viera.
A preguntas de la acusación particular afirmó que no recuerda cuantas prendas había en la bolsa, cuando llegaron vieron la bolsa con las prendas, lo que hacen es son tantas prendas y lo comprueban en el ticket, si lo unen en el atestado es que está comprobado. Damaso les dijo que la intención de la chica era huir y tuvo que apresurar el paso y tuvo que correr unos metros.
A preguntas de la defensa afirmó que cuando recibieron la llamada no recuerda donde estaban, en un coche patrulla, estaban en San Sebastián, si les envían allí es porque ellos son la patrulla de la zona, lo máximo que tardaron fue cinco minutos, fue con el compañero que ha declarado antes, primero les recibió una trabajadora que tenía retenidas a las chicas y les llevó a un reservado y allí estaba Damaso, siempre aconsejan a las tiendas que si tienen imágenes que las aporten, no hay una advertencia legal en este sentido. Les dijeron que sí lo harían. No recuerda cómo estaban los dispositivos pero manipulados no estaban.
4.- Declaración testifical de Fátima, que a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que en la fecha de los hechos y en la actualidad trabaja en Zara, estaba repartiendo la ropa, hay tres entradas en Zara, estaba en la entrada del Fnac que no hay cajas, vio a una chica con una bolsa llena de ropa, son las shopping bags para coger ropa y probársela, estaba con la bolsa llena y le miraba y le dijo a su compañero Damaso que estuviera atento por si acaso, luego la chica salió corriendo con la bolsa y su compañero también y la metió dentro, cuando se lo dice a Damaso éste se queda en la mesa donde la puerta, la chica salió la calle, atravesó la puerta y Damaso la cogió fuera, luego la chica entró con Damaso, en el exterior había otra chica, todo fue muy rápido, la chica salió corriendo hacia la otra y a esta chica no le dio tiempo a nada porque su compañero salió enseguida, la retuvo Damaso ya en el exterior. Sospechaba porque la miraba mucho, como muy atenta, sospechaba por la actitud y la bolsa estaba muy cargada y como le había pasado más veces se lo dijo a Damaso, informaron a continuación a la encargada que llamó a la Ertzaintza, su encargada se quedó en el probador con la chica y la declarante siguió trabajando, cree que analizan las prendas y que no estén rotas, miran la referencia y el precio y lo apuntan.
A preguntas de la acusación particular afirmó que la chica empezó a correr desde dentro de la tienda y salió fuera, esto lo vio, serían cuatro o cinco metros, no fue mucho porque su compañero estaba vigilando. No salió a enseñar ninguna prenda, no hizo el ticket ni comprobó la bolsa ni las prendas que había, no las vio pero le dio la sensación de que había muchas.
A preguntas de la defensa afirmó que no recuerda bien a las chicas, cree que la acusada era la persona que estaba fuera, se activaron las alarmas del establecimiento, al sacar la prenda con la alarma pita, la bombilla de arriba emite luces, solo pita cuando pasa y se para. Al principio solo estaba la chica que salió con la bolsa, la otra chica se mantuvo fuera, no recuerda el momento en el que la otra chica entró, la declarante estuvo con los agentes de la Ertzaintza pero aparte, solos. No recuerda si llamó a la otra persona para que entrara dentro, si lo hizo fue porque se lo pidieron, puede ser.
5.- Declaración testifical de Damaso que afirmó que es dependiente de Zara, en la fecha de los hechos trabajaba allí y también en la actualidad, a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que estaba en la puerta del Fnac, ese día estaba haciendo las mesas, doblando ropa, llegó Fátima y le dijo que estuviera pendiente con una chica, vio que esta chica estaba hablando con otra chica fuera, no oyó lo que hablaban, hablaba con otra chica que estaba fuera y de repente con la bolsa salió corriendo y el declarante fue detrás de ella y la pilló fuera, logró coger a la chica, le dijo que parara, le agarró de la mano y la metió dentro, llevaba una bolsa llena de ropa y calzado, no se había fijado antes en esta chica, fue Fátima la que le dijo que estuviera pendiente de esta chica y pocos minutos después la vio hablar con una chica de fuera, el declarante estaba enfrente de ella en la mesa doblando ropa, intervino cuando cogió la bolsa y salió corriendo.
A preguntas de la acusación particular afirmó que esta chica empezó a correr desde dentro de la tienda, corría para salir de la tienda, la chica que estaba fuera se quedó parada, cuando pilló a la chica ésta le dijo que le estaba enseñando a su amiga. Le dio la impresión de que corría para irse, no vio la ropa que había dentro de la bolsa. La bolsa se conservó así hasta que llegaron los agentes. No sabe quién hizo el ticket, él no intervino, la bolsa estaba llena de cosas.
A preguntas de la defensa afirmó que la retuvo fuera de la tienda, a diez metros de la puerta, cuando la retuvo la metió dentro del establecimiento, después de meterla en el establecimiento, la llevaron al probador y no sabe quién se quedó con esta chica ya que él se fue a hacer su trabajo, la chica que estaba fuera él no habló con ella. No sabe cómo entró la otra chica en el establecimiento, no sabe si llamaron para que entrara esta chica. Luego los agentes hablaron con él y el declarante les explicó, la chica que cogió no era ella, era la persona que estaba fuera.'
II.-La sentencia apelada plasma en el Segundo de sus Fundamentos Jurídicos la calificación jurídica de los hechos que declara probados y la valoración probatoria del siguiente modo:
'Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 del CPcuyo primer apartado establece que 'El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de 6 a 18 meses si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros'.
Los hechos se perpetraron en grado de tentativa...
Los hechos se declaran probados en virtud de la prueba practicada en el plenario y de la documental obrante en autos, en los siguientes términos:
En primer lugar, de la declaración en el plenario de la Sra. Fátima, dependienta de Zara, coherente, creíble, verosímil, persistente en el tiempo, no concurriendo motivo alguno para dudar de su credibilidad, que explicó de forma clara y precisa, que se encontraba repartiendo ropa en la entrada de Zara que sale al Fnac donde no hay cajas, vio a una chica con una bolsa llena de ropa, son las shopping bags para coger ropa y probársela, estaba con la bolsa llena, esta chica le miraba mucho, como muy atenta y sospechó por su actitud y porque tenía la bolsa llena de ropa, así que le dijo a su compañero Damaso que estuviera atento por si acaso, Damaso se quedó en la mesa que hay cerca de la puerta, después esta chica salió corriendo con la bolsa, atravesó la puerta, había otra chica fuera y fue corriendo hacia ella y Damaso salió fuera, la cogió y la metió dentro del establecimiento, todo fue muy rápido y, que la chica que estaba fuera cree que es la chica que está presente en la sala.
En segundo lugar, la declaración de la Sra. Fátima resultó corroborada por la declaración en el plenario del Sr. Damaso, empleado de Zara, declaración coherente, creíble, verosímil, persistente en el tiempo, no concurriendo motivo alguno para dudar de su credibilidad que afirmó que ese día se encontraba doblando ropa de las mesas de la puerta del establecimiento que da al Fnac, llegó Fátima y le dijo que estuviera pendiente de una chica, vio que esta chica estaba hablando con otra chica que estaba fuera, no oyó lo que hablaban y, de repente con la bolsa salió corriendo así que fue detrás de ella y la pilló fuera, la cogió, le dijo que parara, le agarró de la mano y la metió dentro, llevaba una bolsa llena de ropa y calzado.
En tercer lugar, los agentes que depusieron en el plenario, afirmaron que fueron requeridos para personarse en el establecimiento Zara de San Martín por un hurto, cuando llegaron las dos jóvenes estaban requeridas dentro de un probador, hablaron con las partes, una empleada les manifestó que había avisado a un vigilante o portero para que estuviera controlando porque había visto una conducta de que podían ir a sustraer y que cuando la persona abandona la tienda fueron por detrás, una estaba dentro de la tienda y la otra fuera, pero cuando llegaron las dos estaban dentro y, una de las jóvenes retenidas les dijo que no le gustaban los centros comerciales y que la otra le había sacado la ropa a la calle para que la viera.
En cuarto lugar, resulta probado, con arreglo al certificado emitido por el establecimiento Zara, de fecha 11 de agosto de 2011 (folios 7 y 181), que el valor de las prendas sustraída asciende a 536,95 euros; y, en el plenario, los agentes intervinientes afirmaron que el ticket de las prendas sustraídas lo hace el establecimiento, se lo enseñaron y comprobaron que lo que hay en el ticket coincide con las prendas que tienen delante, prendas que se encontraban en el interior de una bolsa negra y si el ticket está unido al atestado, como ocurre en el presente caso (folio 7) es que está comprobado.
En quinto lugar, por lo que se refiere al ánimo de lucro, ha de entenderse que concurre dicho elemento subjetivo del injusto consistente en cualquier provecho o utilidad que pueda reparar al acusado o a un tercero, implícito en el ilícito apoderamiento, no constando otros móviles que lo desvirtúen de forma inequívoca ( SSTS 22 de marzo de 1985, 28 de octubre de 1985, 25 de junio de 1986, 12 de febrero de 1987, 21 de noviembre de 1987, entre otras).'
CUARTO.- I.-No se cuestiona en el recurso que el resultado de las pruebas practicadas en la causa sea el que expone la sentencia apelada, del modo que hemos recogido anteriormente, por lo que procede estar al mismo.
En dicho resultado vemos que la cuestión que se alega en el recurso, consistente en que en la fecha de los hechos habría rebajas en el establecimiento, por lo que el precio de venta al público de las prendas cuya sustracción se intentó no sería el que consta en el ticket presentado por ZARA, no se planteó en la instancia, sino que se trata de una cuestión nueva que se formula en esta alzada. Así, no se preguntó al respecto ni a la acusada que compareció al plenario, ni a los testigos que depusieron en el mismo; en especial a los dos trabajadores de dicho establecimiento que declararon en el acto del juicio y que es razonable pensar que dispondrían de información al respecto. Y la sentencia de instancia no se pronunció expresamente sobre dicha cuestión, sino que la juzgadora otorgó credibilidad al ticket presentado por el establecimiento, añadiendo que los ertzainas intervenientes comprobaron que el ticket se refería a las prendas que se encontraban en la bolsa que los empleados de ZARA manifestaron que portaba la acusada Carmela cuando salió de la tienda, sin abonarlas.
Vemos, por tanto, que la juzgadora de instancia no dudó sobre que el precio consignado en el ticket para cada una de las referidas prendas respondiera al precio de venta al público establecido al respecto por ZARA en el momento de la sustracción, sino que otorgó credibilidad a que recogía el precio vigente en dicho momento. Tampoco apreciamos en esta alzada motivo razonable para que tuviera que dudar. Su valoración resulta coherente al otorgar fiabilidad a dicho ticket, existente en la causa desde el primer momento, por estar incorporado al atestado elaborado por la Ertzaintza, respecto al cual ningún medio de prueba practicado en la causa arroja dudas respecto a que falte a la verdad al recoger el precio de venta al público entonces vigente.
Por consiguiente, debemos desestimar las afirmaciones del recurso que nos ocupa, consistentes en que la sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba y en vulneración de la presunción de inocencia. Procede, en consecuencia, confirmar también la calificación jurídica que efectúa de los hechos probados, como constitutivos de un delito menos grave de hurto del art. 243.1 CP, en grado de tentativa.
II.-Es cierto que la sentencia de instancia no recoge en su Fallo que el referido delito quedó en grado de tentativa. Parece un mero error material que podía haberse subsanado por la vía de solicitar al Juzgado la aclaración de la sentencia. Puesto de manifiesto dicho error en el recurso, dado que puede subsanarse en cualquier momento, procederemos a ello en esta sentencia.
QUINTO.-Pese a la desestimación del recurso, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
· ·DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bernarda y de Carmelacontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián, que les condenó, como autoras de un delito de hurto del art. 234.1 del Código Penal (CP) a las penas de seis meses menos un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.
· ·ACLARAMOS el Fallo de dicha sentencia, en el sentido de añadir al mismo que el delito quedó en grado de tentativa.
· ·CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la resolución impugnada y
· ·DECLARAMOS de oficio las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAShábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Firme la sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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