Sentencia Penal Nº 64/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 67/2021 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934423,914934456

Fax: 914934639

GRUPO 3

audienciaprovincial_sec23@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.005.00.1-2016/0012618

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 67/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 273/2019

Apelante: D./Dña. Bienvenido

Procurador D./Dña. MARIA BELLON MARIN

Letrado D./Dña. ANTONIO OTEIZA FERNANDEZ-LLEBREZ

Apelado: D./Dña. Frida y MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. ROBERTO GARRO ARAUJO

ILMOS. SRES. DE LA SECCION VIGESIMOTERCERA

PRESIDENTA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (PONENTE)

MAGISTRADO: D. JOSÉ SIERRA FERNÁNDEZ

MAGISTRADO: D. JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ

SENTENCIA Nº 64/21

En MADRID, a 8 de febrero de 2021

VISTO, por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Luis Torrijos León, actualmente actuando en representación la Procuradora Doña María Bellón Marín, en representación de Bienvenido, asistido por el Letrado Don Antonio Oteiza Fernández-Llebrez contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal 6 de Alcalá de Henares, en Juicio Oral 273/2019, habiendo sido parte el mencionado recurrente, el Ministerio Fiscal y la perjudicada Doña Frida, representada por la Procuradora Doña Laura Muñoz Pérez, asistida por el Letrado Don Roberto Garro Araujo .

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 9 de noviembre de 2020, que contiene los siguientes Hechos Probados:

' ÚNICO: Se declara probado que el día 28 de mayo de 2016, sobre las 04:15 horas, cuando Frida caminaba por la calle Sigüenza de Alcalá de Henares, fue abordada por la espalda por Bienvenido , mayor de edad, rumano, con NIE NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien la inmovilizó el cuerpo con sus brazos y le colocó un objeto cortante en el cuello al tiempo que le decía 'como grites te mato'. Acto seguido el Sr. Bienvenido trasladó a la Sra. Frida entre dos coches donde, mientras continuó apuntándola con la navaja, le pidió que le entregase su bolso, apoderándose de su teléfono móvil, una cartera con su documentación y tarjeta sanitaria, un paquete de tabaco y 52 euros, cacheándola a continuación para verificar que no llevaba ningún otro objeto de valor y marchándose del lugar.

A consecuencia de estos hechos la Sra. Frida padeció una crisis de ansiedad, precisando para su curación de una única asistencia facultativa, tardando en sanar un día, el cual no fue impeditivo para sus ocupaciones habituales, por el que reclama.

Los efectos sustraídos han sido tasados pericialmente en 206,54 euros, sin que la Sra. Frida los haya recuperado. La Sra. Frida fue indemnizada por su compañía aseguradora, por lo que nada reclama en tal concepto'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Condeno a Bienvenido como autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN de los artículos 237, y 242.1 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONDENA.

Condeno a Bienvenido como autor de un delito leve de LESIONES del artículo 147.2 del Código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE DOS MESES DE DURACION, CON CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS, y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP.

Condeno a Bienvenido a indemnizar a Frida en la cantidad de 50 euros, en concepto de responsabilidad civil ex delicto.

Condeno a Bienvenido al pago de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Bienvenido, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

El Ministerio Fiscal, a través de escrito, de fecha 2 de diciembre de 2020, impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

En el mismo sentido impugnó el recurso la perjudicada Doña Frida, representada por la Procuradora Doña Laura Muñoz Pérez, asistida por el Letrado Don Roberto Garro Araujo, a través de escrito, de fecha 16 de diciembre de 2020, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 22 de enero de 2021 se formó el correspondiente rollo de apelación y tras designarse magistrado ponente se señaló día para la deliberación, el día 8 de febrero de 2021.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante la representación procesal de Bienvenido su alegato contra la sentencia recurrida, en base a 2 motivos fundamentales:

.- error en la valoración de la prueba. En el sentido de entender que la prueba practicada en el acto del juicio oral carece de la entidad suficiente como para quebrar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

Al afirmar la existencia de una única prueba testifical qué considera no es prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Dado que los reconocimientos del acusado obrantes en las actuaciones y tenidos por la juzgadora de instancia como idóneos para quebrar la presunción de inocencia-reconocimiento fotográfico en álbumes policiales y reconocimiento en rueda practicada en sede judicial no se ratifican en el plenario, porque la única testigo y perjudicada prestó su declaración oculta tras un biombo y sin tener contacto visual con el acusado.

En consecuencia, no se reproduce el reconocimiento en el acto del juicio oral de forma que no pudo ser sometido a contradicción con oralidad e inmediación, conforme a las garantías constitucionales que el proceso exige, pese a haber ratificado de viva voz en el plenario el reconocimiento en rueda practicado en su día, entendiendo que la presencia del acusado en sala hizo imprescindible que se hubiera realizado el reconocimiento en el plenario sin que la ratificación del testigo pueda suplirlo.

Además señala como los hechos tuvieron lugar un sábado por las noche a las 4:15 horas, siendo la perjudicada abordada sorpresivamente por la espalda por alguien que la inmovilizó y colocó un objeto cortante en el cuello y, tras consumarse el robó su autor se marcha y la denunciante sufre una crisis de ansiedad. Tras ser atendida médicamente acude a comisaría para denunciar los hechos, siendo aproximadamente un mes después cuando es citada en comisaría y se practica diligencia de reconocimiento fotográfico, reconociendo al acusado; que posteriormente se practica un reconocimiento en rueda donde confirma la identificación del acusado pese al tiempo transcurrido. Los hechos tuvieron lugar el 28 de mayo de 2016 y el reconocimiento en rueda se llevó a cabo el 5 de noviembre de 2018.

Hace constar igualmente la defensa como el 28 de mayo de 2016 y tras ser atendida la perjudicada de su ataque de ansiedad formuló denuncia en comisaría donde se le exhibieron fotografías y como al día siguiente a los hechos, el 29 de mayo de 2019 el acusado es identificado por agentes policiales junto a otros 2 indigentes en un solar próximo al lugar de los hechos; en ese momento, al acusado se le encuentra un cortaúñas de grandes dimensiones y tras ser interpelado por los agentes policiales, manifestó que el día 28 durmió en un cajero automático en la vía Complutense, lo que es corroborado por los otros dos indigentes con los que hablan los agentes.

Así pues entiende que la forma de comisión de los hechos en un lugar de noche a las 4 de la madrugada en soportales y siendo abordada por la espalda aunque la testigo afirma haberle visto la cara fugazmente con una crisis de ansiedad considera que las condiciones no son las más favorables para el reconocimiento. Identificando al autor como varón de unos 45 años de 1,75 cm de estatura delgado con el pelo moreno y corto, lo suficientemente genérico como para que la policía identificase a 3 personas al día siguiente de los hechos pero sin detener a ninguno como autor.

Apunta el recurrente los factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento la influencia que en la investigación puedan tener los agentes policiales a la hora de inducir el testimonio de la víctima, sin que de ellos se desprenda una actuación deliberada e incorrecta de dichos agentes, la mera presencia del denunciante en comisaría examinando álbumes fotográficos en compañía de agentes policiales puede ser suficiente como para generar una ansiedad por la necesidad de alcanzar un reconocimiento efectivo.

De lo expuesto concluye que la sentencia debe de ser revocada declarándose la absolución del acusado por entender que la prueba practicada no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para enervar el principio de presunción de inocencia, destacando en el recurso la STS de 24 de mayo de 2015.

.-De forma alternativa y subsidiaria para el caso de que se consideren correctamente valorados los reconocimientos realizados y que el acusado es merecedor de la declaración de culpabilidad, entiende de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas al amparo de lo establecido en el artículo 21.6 del código Penal. Dado que el acusado ha atendido siempre al llamamiento judicial, interesando 1a rebaja la pena impuesta por aplicación de la circunstancia atenuante referida o bien por no entender acreditado circunstancias que concluyan la calificación de los hechos por el supuesto agravado.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnaron el recurso de apelación interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, en base los motivos que destacan en sus respectivos escritos los que damos por reproducidos.

SEGUNDO.-Se debe reconocer por el tribunal el esfuerzo de la defensa para solicitar la absolución, invocando motivos que aunque resultan razonables en su argumentación, el examen de la sentencia dictada, de las pruebas practicadas y de las actuaciones instructoras llevadas a cabo no permite alcanzar la conclusión del recurrente. Obsérvese que para la conclusión condenatoria la Ilma. Magistrada de instancia ha tomado en gran consideración el resultado de las pruebas personales y a este respecto nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2011 :

'Ocurre que la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante'.

Añadiendo la Sentencia de 20 de febrero de 2017 :

'Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

Cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '... el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003 , nº 1266/2003 )'.

Insistiendo la Sentencia de 3 de octubre de 2017 en que:

'Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.'

Y por fin la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2018 confirma:

'Hemos dicho en numerosos precedentes que la valoración de la credibilidad de los testigos desborda el objeto de la casación penal (cfr. SSTS 421/2014, 26 de mayo ; 390/2014, 13 de mayo ; 547/2011, 3 de junio , 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas). Ello es lógico y entronca con la naturaleza misma del recurso de casación. La defensa no puede pedir de esta Sala que antepongamos la credibilidad de lo que dijeron unos testigos a la que merecen otros, cuyos respectivos testimonios no hemos presenciad'.

Como del mismo modo declara la Sentencia de 7 de marzo de 2018 :

'Siguiendo reiterados precedentes jurisprudenciales, la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente.

Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial'

TERCERO.-Por tanto la cuestión no es otra que determinar si la Ilma. Magistrado de instancia contó o no con prueba de cargo suficiente para efectuar el pronunciamiento condenatorio, y la respuesta no puede ser sino afirmativa.

Y para ello contamos con el testimonio de Doña Frida, el que fue examinado en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, de forma precisa y detallada, al tratarse del único testimonio directo del robo sufrido, ofreciendo la testigo una versión de los hechos en las distintas fases procesales (folios 80, 105 y 152) de forma persistente y concreta y conforme destaca la Sentencia a través de un lenguaje directo, fluido y espontáneo con coherencia expositiva y sin contradicciones pese al largo lapso temporal transcurrido explicando cómo fue abordada por el atracador tras abalanzarse y agarrarla por detrás, dejándole los brazos inmovilizados y colocando en el cuello un objeto punzante que reconoció como un cuchillo, navaja o en todo caso algo cortante, llegando a tocarle con el mismo, que cuando comenzó a gritar, le dijo que como siguiera gritando la mataba, por lo que se calló por miedo; y manteniendo el objeto cortante en el cuello la trasladó entre 2 vehículos donde la giró y se apoderó de todos los efectos que portaba, cacheándola incluso para cerciorarse de que no portaba nada más de valor, señala la testigo como éstos hechos le produjeron una crisis de ansiedad, por lo que acudió al médico, y cómo después denunció los hechos en Comisaría donde ofreció una descripción de la persona que le había atracado, que le mostraron múltiples fotos reconociendo al acusado; y que posteriormente en diligencia de rueda de reconocimiento volvió a identificarlo como la persona autora de los hechos, pese al tiempo transcurrido, qué pudo verle la cara durante casi un minuto que no le miro mucho a los ojos porque tenía miedo, que le reconoció al haberle visto el tiempo suficiente.

Así pues la declaración de la víctima se mantiene en el tiempo, conforme destaca la juzgadora, sin ambigüedades ni contradicciones, no constando exista una relación espuria entre la víctima y el acusado que haga dudar de sus manifestaciones, recogiéndose en sentencia aquellas corroboraciones periféricas de carácter objetivo por las que considera la prueba testifical practicada suficiente para el dictado de la sentencia condenatoria dictada entre ellas:

.- la declaración del agente de policía nacional NUM001 quien ratificó en el acto del juicio oral el atestado levantado a través de un parte de intervención del indicativo (folio 89) señalando el agente cómo acudieron al lugar ante el aviso de un robo, que encontraron a la Señora Frida en un alto estado de nerviosismo, costándole incluso hablar; que les contó que una persona la había agarrado por detrás, poniéndola en el cuello un objeto punzante, al tiempo que le pedía el dinero y el móvil, que al darse la vuelta pudo verle perfectamente; que les facilitó la descripción y características, sin que esa noche pudieran localizarle.

Si se observa el parte de intervención de los agentes, el que fue ratificado en el acto del juicio oral (folio 30) se hace constar como la testigo describió al autor como varón de 50 años, vistiendo camiseta gris, con poco pelo, de complexión fuerte y con acento extranjero. Lo que después ratificará en todas y cada una de las veces que declara sobre estos hechos.

.- Declaración del policía nacional NUM002 quien declaró como en la noche siguiente, siendo conocedores de la descripción facilitada por la víctima,acudieron a un centro de salud abandonado existente en las inmediaciones de la calle Sigüenza, donde se había producido el robo y donde tenían conocimiento pernoctaban indigentes; que en dicho lugar identificaron a 3 personas entre ellas al ahora acusado por coincidir con las características dadas por la víctima, manteniendo el acusado una actitud hostil y nerviosa encontrando en su poder un cortaúñas de grandes dimensiones en el que se incluía una hoja de filo cortante.Arma compatible con el objeto denunciado por la víctima para llevar a cabo el atraco denunciado.

Consta en la causa la ampliación de las diligencias iniciales en el sentido informado como diligencia de transcripción de parte de intervención obrante al (folio 4), manifestando los agentes cómo el acusado manifestó vivir en la calle de manera itinerante y sin domicilio fijo y tras ser interpelado por el lugar donde se encontraba en la noche del día 28 de mayo manifestó que durmió en un cajero automático próximo al Carrefour de vía Complutense extremo confirmado por el 2º y el 3º filiado, de que no durmió junto a ellos en la fecha señalada(en contradicción a lo expuesto por la defensa). El agente declarante a preguntas de la defensa contestó en el acto del juicio oral conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, que si no detuvieron al identificado fue debido a que en aquel momento no estaba el acusado plenamente identificado.

.- Reconocimiento fotográficollevada a cabo por la víctima, el día 9 de junio del año 2016, obrante a los (folios 5 a 13).

Doña Frida acudió a Comisaría a denunciar los hechos inmediatamente de suceder estos, dando la misma descripción que había dado a los agentes que acudieron al lugar donde se cometieron, conforme consta al (folio 80) de actuaciones y en base a lo expuesto el instructor dispuso con posterioridad se confeccionará un dossier fotográfico compuesto por 12 fotografías numeradas del 1 al 12 de individuos de similares características entre las que se incluyeron las fotografías de los identificados en la diligencia anteriormente referida, siendo reconocido el acusado sin ningún género de dudas y con toda seguridad por la denunciante conforme consta al (folio 13), reconocimiento fotográfico que ratificó en el acto del juicio oral,conforme después se analizará.

En todo caso y respecto del reconocimiento fotográfico el Tribunal Supremo tiene un amplio cuerpo de doctrina jurisprudencial. Así STS 18/2017 del 20 de enero de 2017 (ROJ: STS 184/2017) nos indica:

'El reconocimiento fotográfico ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional como herramienta policial idónea para orientar la investigación con el objetivo de lograr la identificación del autor de los hechos'.

La doctrina de esta Sala, recogida entre otras en las STS 330/2014 de 23 de abril o 675/2015 de 3 de noviembre , señala que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

Las SSTS 901/2014 de 30 de diciembre ; 353/2014 de 8 de mayo ; 16/2014 de 30 de enero ; 525/2011 de 8 de junio ; 169/2011 de 22 de marzo y 331/2009 de 18 de mayo , incluyen entre las herramientas de investigación al alcance de la Policía, el reconocimiento fotográfico, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS 16/2014 de 30 de enero , con cita de las SSTS 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio , sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales y argumenta que ' los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos.Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Ahora bien, ello no implica que las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial, no hayan de estar sometidas a determinados presupuestos de método. Existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores ( STS 901/2014 de 30 de diciembre y 337/2015 de 24 de mayo ).

En palabras de la STS 353/2014 de 8 de mayo, la diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.'.

En el presente caso, no existe ningún indicio que permita deducir vicio alguno en la práctica del citado reconocimiento fotográfico a la vista de la declaración de la testigo en el acto del juicio oral y de la documentación obrante de la diligencia de reconocmiento practica (folios 9 a 13).

Dicho esto se pregunta la defensa porque se llevó a cabo el reconocimiento en rueda casi dos años después de cometerse los hechos. Pues bien el examen de actuaciones concluye que el investigado en aquella fecha Bienvenido figuraba en paradero desconocido conforme consta al (folio 44) de actuaciones. Por lo que el Juzgado de Instrucción 5 de Alcalá de Henares, mediante Auto ,de fecha 12 de julio de 2016, tuvo que sobreseer las diligencias por encontrarse el citado en paradero desconocido y, en consecuencia, no se pudo practicar la preceptiva rueda de reconocimiento necesaria para la completa identificación del autor, ordenándose la averiguación de paradero y domicilio de Bienvenido, interesando orden en la aplicaciónSIRAJ (folios 40, 41,42, 43,44). No siendo pues según consta al (folio 46), cuando personándose Bienvenido en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras para realizar trámites, cuando se participa al Juzgado, el 17 de junio de 2018, es decir 2 años después, el resultado positivo de la averiguación del paradero de Bienvenido.

El 20 de junio de 2018 se reapertura la causa y se ordena la práctica de diligencias, constando declaración de la víctima 2 años después de sucedidos los hechos al folio (105 y 106) en la que como hemos dicho, mantiene íntegramente la declaración que prestó en comisaría, siendo reconocida en esa misma fecha por médico forense.

.-El investigado es oído el 4 de octubre de 2018 conforme consta al folio (110 y 111) limitándose a negar los hechos.

.- El día 5 de noviembre de 2018con presencia del abogado que le asiste y representa en el mismo acto del juicio oral,se llevó a cabo la rueda de reconocimiento, siendo reconocido este sin género de duda alguna por la denunciante, no constando incidencia alguna en la citada rueda. La que fue ratificada en el acto del juicio oral, según consta en la videograbación minuto 9:08 a 9:38 a preguntas de las distintas partes minuto 12:29 a 13:45. La defensa en ningún momento solicitó el reconocimiento en el acto del juicio oral. Y en Sentencia se resalta: ' la ratificación íntegra y sin duda alguna efectuada por la Señora Frida tanto de la diligencia policial de reconocimiento fotográfico como del reconocimiento del acusado en la rueda de reconocimiento obrante al (folio 152) de las actuaciones, pese al tiempo transcurrido entre los hechos y tales actuaciones probatorias lo que evidencia el recuerdo vivido del episodio denunciado' .

La STS de 16 de noviembre de 2005 distingue entre diligencia de investigación y prueba en sentido pleno y afirma ' para que la identificación efectuada en un reconocimiento en rueda adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes, sobre dicha identificación( STS 28 de noviembre de 2003).

Y la STS 5 de febrero de 2003 sostiene ' que tal reconocimiento no excluye la posibilidad del reconocimiento posterior en el juicio oral, aunque cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria dependerá de la credibilidad o fiabilidad del testimonio que merezca quien realiza la identificación'.

Así pues habiendo ratificado de forma tajante la víctima del delito los reconocimientos llevados a cabo en fase de instrucción. El hecho de declarar a través de biombo, derecho reconocido en el propio estatuto de la víctima a que se evite la confrontación visual con el infractor o sospechoso (art. 20 LEVD), no conculca derecho alguno en el acusado, pues conforme se ha expuesto, ratificó denuncia y declaración en sede judicial así como la rueda de reconocimiento realizada. Máxime cuando la defensa en ningún momento solicitó ese reconocimiento visual en juicio oral que ahora reclama.

Además es de destacar que los factores ambientales que señala la defensa en el recurso no impidió a la denunciante identificar al acusado como el autor de los hechos pues no sólo la abordó por detrás sino que conforme explica en el acto del juicio oral minuto 11: 18 a minuto a 12:15 estuvo de frente a él, pues incluso fue cacheada, para saber si poseía algún otro objeto de valor que pudiera llevarse. Por lo que el que la Señora Frida fuese atendida con posterioridad por ansiedad no impidió que pudiese identificar como lo hizo, sin ningún género de dudas al agresor, en el reconocimiento fotográfico practicado e incluso después de 2 años de ocurridos los hechos el día en el que tuvo lugar la rueda de reconocimiento, reconociendo a este sin género de dudas, lo que ratificó en el acto del juicio oral.

.-Igualmente tuvo en cuenta la juzgadora la declaración del acusado en el acto del juicio oral,quien inicialmente se reconoció culpable y finalmente se acogió a su derecho a no declarar, no dando descargo sobre los hechos ( minuto 1:42 y siguientes) .

Así pues no hay duda sobre la constitucionalidad de las pruebas practicadas, sin que, en concreto, se recele de la legalidad de la rueda de reconocimiento en la que la ofendida identificó al acusado como la persona que la asaltó cuando caminaba por la calle Sigüenza de Alcalá de Henares, siendo abordada por la espalda, inmovilizándola el cuerpo con sus brazos y cómo colocándola un objeto cortante en el cuello al tiempo que la decía.- como grites te mato,trasladó a la Señora Frida entre dos coches y mientras la apuntaba con la navaja le pidió que le entregase su bolso, apoderándose de su teléfono móvil, una cartera con su documentación y tarjeta sanitaria, un paquete de tabaco y 52 €, cacheándola a continuación para verificar que no llevaba ningún otro objeto de valor, marchándose del lugar.

El recurrente centra su impugnación en que no puede otorgarse un valor decisivo a dicha prueba dado el tiempo que transcurrió entre el día de autos y su práctica.

El motivo no puede prosperar. En la sentencia se explica pormenorizadamente por qué se considera tal reconocimiento prueba de cargo determinante de la decisión, haciendo hincapié en la reiteración y en la seguridad en la identificación del acusado por parte de la ofendida. Se trata de una declaración que, como se señala por el Juez a quo, es rotunda, reiterada, carece de ambigüedades o contradicciones, sin que se vislumbre una finalidad espuria.

Por lo expuesto y en consideración a las pruebas practicadas con la inmediación propia del Juicio Oral, estimamos que la valoración efectuada en la sentencia impugnada es plenamente razonable y coherente, y que las inferencias y deducciones que se realizan a partir de los datos acreditados en autos son lógicas y admisibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y procede la desestimación en este punto del recurso interpuesto.

CUARTO.-Respecto a la solicitud de minoración de la pena impuesta, dos son los motivos invocados: la solicitud de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y el hecho de haber sido aplicado el tipo agravado por utilización de armas peligrosas lo que considera excesivo.

La solicitud de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas se realiza de forma sorpresiva, per saltum, ante este tribunal de apelación, al no constar ni en el escrito de defensa, el que se elevó a definitivo en fase de conclusiones ni tampoco en el argumentario que se dio en vía de informe por la defensa, conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado de la grabación del juicio oral.

No obstante, no basta con aducir una larga duración del procedimiento sino que han de concretarse las dilaciones habidas, pues, esta circunstancia no opera abstractamente, es decir, no basta con señalar que la duración del procedimiento no ha sido razonable, con independencia de aducir las situaciones procesales concretas que deben tenerse en cuenta para alcanzar la conclusión de la vulneración del derecho ( STS 1373/2002 de 23 de julio).

No obstante en el presente caso hemos expuesto que la principal causa de paralización del procedimiento se debió a encontrarse en aquel entonces el investigado en paradero desconocido. Así pues y no destacando la propia defensa los plazos para plantear la citada atenuante no cabe apreciarla. Si no consta especificado el lapso temporal causante de la indebida dilación no cabe apreciarla ( STS 22/2006 de 23 de enero).

Por tal razón el motivo va a ser desestimado.

En el mismo sentido debe decaer el segundo de los motivos invocados, dado que la defensa entiende no es procedente la pena impuesta derivada del subtipo agravado por utilización de armas peligrosas.

Sin embargo, aunque este tribunal considera que debería haber sido aplicado el subtipo agravado a la vista del relato fáctico de la sentencia dictada en el que se describe el robo cometido con violencia e intimidación haciendo uso de un objeto cortante que colocó en el cuello de la víctima al tiempo que le decía 'como grites te mato'. Es lo cierto que no fue calificado el hecho delictivo por el artículo 242.3 del CP, sino única y exclusivamente por el artículo 242.1 en relación con el artículo 237 del mismo cuerpo legal.

De haberse calificado los hechos por el subtipo agravado la pena mínima sería la de 3 años y 6 meses de prisión, pues preceptúa ' como las penas señaladas en los apartados anteriores se impongan en su mitad impuesta superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, se al cometer el delito o para proteger la huida'. La pena impuesta es la de 3 años de prisión en concurso con un delito leve de lesiones. Por lo que el motivo decae por sí mismo al no haber sido aplicado el subtipo agravado que se dice de improcedente aplicación.

La pena impuesta se encuentra justificada de forma razonada y razonable en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia dictada y, en consecuencia, procede su absoluta confirmación.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

QUINTO.-No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bienvenido, con impugnación del Ministerio Fiscal, y de la Acusación Particular contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 6 de Alcalá de Henares, con fecha 9 de noviembre de 2020, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en consecuencia SE CONFIRMAla resolución apelada en todas sus partes.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de las sentencias firmes, o en el artículo siguiente para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.