Sentencia Penal Nº 64/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3037/2021 de 25 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/002406

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2018/0002406

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 3037/2021- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 400/2018

Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Pascual

Abogado/a / Abokatua: IÑAKI VALERO LOPEZ

Procurador/a / Prokuradorea: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

Apelado/a / Apelatua: Genoveva

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO TEJADA MARCELINO

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

SENTENCIA N.º 64/2022

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 25 de marzo de 2022

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 400/18 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de quebrantamiento medida cautelar en el que figura como apelante D. Pascual representado por el Procurador Sra. Guadalupe Amunarriz, oponiéndose al mismo Dª Genoveva.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2020, que contiene el siguiente FALLO:

' Condeno a Pascual como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal , a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo.

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 790 de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Pascual se interpuso recurso de apelación. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se repartió a su Sección Tercera, donde se formó Rollo de Sala con el nº 3037/21, turnándose de ponencia, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló fecha para deliberación, votación y resolución.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

MODIFICACIÓN DE HECHOS PROBADOS

No se aceptan los de la Sentencia apelada en cuanto al extremo en que se tiene por cierto que el acusado, Pascual en el mes de febrero y en el mes de marzo de 2018, en diversas ocasiones no concretadas, aprovechando que por su trabajo en una empresa de transportes tuvo que realizar varias entregas en las inmediaciones del trabajo de Genoveva, la tienda Brounie de San Sebastián sita en la calla San Marcial, se paseó a una distancia inferior a los 200 metros a dicha tienda.

Se aceptan en todos los demás extremos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D . Pascual se alza frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud:

- De forma principal, al dictado de resolución por la que se acuerde la revocación de la Sentencia, por quebranto de garantía procesal, al establecer la misma como hechos probados unos diferentes a los fijados por la Acusación Pública y la Acusación Particular, que vulnera el principio acusatorio consagrado en el art. 24 CE, y la libre absolución del acusado por el delito continuado de quebrantamiento contemplado en el art. 468.2 CP.

- Y de forma alternativa, al dictado de resolución por la que se acuerde la revocación de la Sentencia, por error en la apreciación de las pruebas, y no haberse producido prueba de cargo suficiente con capacidad para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del acusado, establecida en el art. 24 CE, y la libre absolución del acusado por el delito continuado de quebrantamiento contemplado en el art. 468.2 CP.

Se esgrimen como motivos de recurso:

1º.-Quebranto de garantía procesal, al establecer la misma como hechos probados unos diferentes a los fijados por la Acusación Pública y la Acusación Particular, que vulnera el principio acusatorio consagrado en el art. 24 CE.

La Acusación Pública constituida por el Ministerio Fiscal, formuló escrito de conclusiones provisionales en fecha 29/06/2018, y del cual es posible extraerse la siguiente correlación de hechos fijada:

'1º.- Se dirige acusación contra Pascual, nacido en Argentina el día NUM001 de 1987, mayor de edad, con DNI NUM002, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

El encausado, con pleno conocimiento de la orden de protección acordada el día 9 de enero de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Donostia en las diligencias urgentes nº 21/2018 respecto de su ex pareja Genoveva que le prohibía aproximarse a la misma a una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados por ella de modo habitual y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, un día indeterminado del mes de febrero de 2018 caminó frente a la tienda Brownie en la que trabaja su ex pareja situada en la calle San Marcial nº 9 de la localidad de Donostia.

El encausado, un día indeterminado de finales del mes de febrero o principios del mes de marzo de 2018 acudió al establecimiento Springfield sito en la Avenida de la Libertad nº 17 de la localidad de Donostia, lugar que se halla a una distancia de 102,25 metros del lugar de trabajo de la Sra. Genoveva.

El encausado, sobre las 11:15 horas del día 9 de marzo de 2018 acudió a la calle Fuenterrabía con la esquina de la calle San Marcial de la localidad de Donostia, lugar que dista 150 metros del lugar en el que trabaja la Sra. Genoveva y sobre las 15:00 horas permaneció en la esquina de la calle San Martín con la calle Bergara, situada a 139,90 metros del lugar de trabajo de la misma.

El encausado tenía conocimiento de la vigencia de la orden de protección por haber sido notificada al mismo personalmente el día 9 de enero de 2018'

(...)'.

La Acusación Particular de la denunciante / perjudicada, Dña. Genoveva, en cumplimiento del traslado conferido, interpuso escrito de conclusiones provisionales en fecha 13/07/2018, y mediante el cual se fija la siguiente exposición de hechos:

'PRIMERA.- El encausado D. Pascual con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Consecuencia de una tortuosa relación sentimental mantenida entre el encausado y la Sra. Genoveva el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia - San Sebastián en las diligencias urgentes 21/18 el nueve de Enero de dos mil dieciocho, dictó orden de protección respecto a Dª. Genoveva con prohibición de aproximarse a una distancia inferior a doscientos metros a su domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados por ella de manera habitual y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio.

El Sr. Pascual tenía conocimiento de la orden de protección desde el día nueve de Enero de dos mil dieciocho fecha que le fue notificada.

Durante el mes de febrero de dos mil dieciocho en día no determinado el encausado en horario comercial se paseó y se detuvo frente a la tienda Brownie sita en la calle San Marcial 9 de la localidad de Donostia - San Sebastián lugar donde trabaja la Sra. Genoveva.

A finales del mes de Febrero o finales del mes de Marzo de dos mil dieciocho el Sr. Pascual acudió a la tienda Sprinfield situada en la avenida de la Libertad 17 de la localidad de Donostia - San Sebastián, encontrándose este establecimiento a una distancia de ciento dos metros y veinticinco centímetros de la tienda Brownie lugar donde trabaja la Sra. Genoveva.

A las once horas quince minutos del día nueve de Marzo de dos mil dieciocho el Sr. Pascual estuvo en la confluencia de las calles San Marcial y Fuenterrabía, esquina que se encuentra a ciento cincuenta metros del lugar de trabajo de la Sra. Genoveva, ese mismo día el encausado sobre las quince horas estuvo en la esquina de las calles San Marcial y Bergara lugar que se encuentra a ciento treinta y nueve metros y treinta centímetros del establecimiento Brownie donde trabaja la Sra. Genoveva.

(...)'.

Según se desprende de la grabación del juicio oral celebrado el pasado 15/12/2020 con presencia de todas las partes, y de la Sentencia hoy recurrida, verificado el trámite de cuestiones previas, y practicada la prueba correspondiente, la Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones, y el Ministerio Fiscal modificó su conclusión 1ª, para, y se cita literalmente: '(...) añadir que desde mediados del mes de febrero cuando se dictó la orden de protección hasta mediados del mes de marzo de 2018 el encausado en numerosas ocasiones frecuentó diferentes lugares a una distancia inferior de 200 metros de la tienda en la que trabajaba Genoveva' elevando a definitivas las restantes conclusiones.

La Sentencia nº 231/2020, declara, según reproducción literal de la misma como HECHOS PROBADOS, los siguientes:

'Probado y así se declara que por auto de fecha 9 de enero de 2018 del juzgado de violencia sobre la mujer de San Sebastián , en el seno de las DP 21/2018, se dictó orden de protección conteniendo, entre otras, las medidas de protección a Pascual de acercarse en una distancia de 200 metros respecto de Genoveva, de su domicilio, lugar de trabajo y otros lugares frecuentados por ella así como a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante la tramitación de la causa.

Probado y así se declara que por diligencia de notificación de 9 de enero de 2018 se notificó personalmente a Pascual la orden de protección y se le requirió para el cumplimiento de las medidas acordadas con apercibimiento de las consecuencias de su incumplimiento, quedando enterado y firmando la misma.

Probado y así se declara que Pascual en el mes de febrero y en el mes de marzo de 2018, en diversas ocasiones no concretadas, aprovechando que por su trabajo en una empresa de transportes tuvo que realizar varias entregas en las inmediaciones del trabajo de Genoveva, la tienda Brownie de San Sebastián sita en calle San Marcial, se paseó a una distancia inferior a los 200 metros a dicha tienda'.

Es decir, que ambas acusaciones coincidieron en sus escritos de conclusiones en que el

quebrantamiento se había producido en 4 ocasiones:

1ªUn día no concretado de febrero de 2018, en el que, D. Pascual habría pasado por frente de la tienda Brownie situada en la calle San Marcial nº 9 de esta ciudad.

2ªOtro día no concretado entre finales de febrero de 2018 y principios de marzo de 2018, en el que, D. Pascual habría acudido al establecimiento Springfield situado en la Avenida de la Libertad nº 17 de esta ciudad.

3ªEl día 9 de marzo de 2018, en el que, sobre las 11:15 horas, D. Pascual habría acudido a la calle Fuenterrabía con la esquina de la calle San Marcial de esta ciudad.

4ªY el mismo día 9 de marzo de 2018, en el que, sobre las 15:00 horas, D. Pascual habría permanecido en la esquina de la calle San Martín con la calle Bergara, de esta ciudad.

Y el Ministerio Público, habría añadido a su acusación, en el acto de la vista oral, un 5ºmotivo de quebrantamiento más: Numerosas ocasiones entre el mes de febrero y mediados de marzo de 2018 en las que el encausado habría frecuentado diferentes lugares a una distancia inferior de 200 metros de la tienda Brownie situada en la calle San Marcial nº 9 de esta ciudad.

Resulta curioso es que de la prueba practicada se haya podido extraer información suficiente para poder concluir que el objeto de la acusación se centra en las 4 ocasiones concretas -aunque en 2 de ellas no pueda determinarse la fecha exacta- en las que el acusado pudo haberse acercado a la tienda Brownie donde trabajaba la víctima protegida, y que, sin embargo, la Sentencia de instancia determine como hechos probados 'diversas ocasiones no concretas'.

Esto así, si bien, como se ha anticipado, no ha podido determinarse las fechas de las primeras 2 ocasiones en las que se habría producido un quebrantamiento, el desarrollo de la práctica de la prueba de la vista oral se desenvolvió precisamente en concretar, además de las fechas, los lugares a los que D. Pascual se habría acercado las 4 ocasiones a la tienda Brownie donde trabajaba Dña. Genoveva, -véase, la 1ª, en la que el encausado habría pasado por frente de la propia tienda; la 2ª, en la que el encausado habría estado en el establecimiento Springfield situado en la Avenida de la Libertad 17; la 3ª, del 9 de marzo de 2018, en la que el encausado habría acudido a la esquina de la Calle Fuenterrabía con la Calle San Marcial; y la 4ª,también del 9 de marzo de 2018, en la que el encausado habría acudido a la esquina entre las calles San Martín y Bergara-, y no obstante, la Sentencia que se recurre reputa como hecho probado, de forma vaga e imprecisa que 'se paseó a una distancia inferior a 200 metros de la tienda'.

Por ello, ha de reputarse que nos encontramos ante una incongruencia entre los hechos fijados por las acusaciones, y los hechos probados de la Sentencia que supone una vulneración del principio acusatorio, pues:

- Las acusaciones se formulan por haberse el acusado acercado a la tienda Brownie situada en Calle San Marcial nº 9 un día no concretado del mes de febrero de 2018, un día no concretado entre finales de febrero de 2018 y principios de 2019, el día 9 de marzo de 2018 sobre las 11:15 horas, y el día 9 de marzo de 2018 sobre las 15:00 horas, es decir, 4 ocasiones concretas; y la Sentencia condena al acusado por haber acudido 'en diversas ocasiones no concretadas'.

- Las acusaciones se formulan por encontrarse el acusado frente a la tienda Brownie situada en la Calle San Marcial nº 9, en el establecimiento Springfield situado en Avenida Libertad nº 17, en el cruce entre las calles Fuenterrabía y San Marcial, y en la esquina de la Calle San Martín con la Calle Bergara, es decir, 4 lugares concretos; y la Sentencia condena al acusado por 'pasearse a una distancia inferior a los 200 metros de dicha tienda'.

Y ello, supone, que D. Pascual es acusado por encontrarse en determinados lugares y determinadas ocasiones concretas, y condenado por encontrarse en lugares indeterminados 'a una distancia inferior a 200 metros de la tienda'y 'en diversas ocasiones no concretadas'.

El principio acusatorio, entendido como el derecho a que la persona acusada tenga conocimiento de lo que se le acusa a fin de que pueda defenderse se encuentra regulado entre las garantías del artículo 24 de la CE, consistente en el derecho a ser informado de la acusación y en el derecho a un proceso público con todas las garantías. Es un principio estructural del proceso penal, que supone que nadie puede ser condenado sin conocer con antelación y detalle suficiente la acusación formulada para poder defenderse, y que efectúa una distinción clara entre las tres funciones procesales fundamentales:

- La acusación o las acusaciones, propuesta/s y sostenida/s por entidad/es o persona/s distinta/s a la del Juez u órgano judicial.

- La defensa.

- Y la resolución, que corresponde al órgano judicial independiente o imparcial.

Y, según ha reiterado el TC, con base en Sentencia 155/2009, de 25 de junio, se delimita el principio acusatorio como elemento clave para el ejercicio del derecho a la defensa del acusado, configurándose como una de las manifestaciones principales del principio acusatorio el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por hechos diferentes al que se le acusa.

Incurre, por tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto, la Sentencia nº 231/2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal, en vulneración del principio acusatorio consagrado constitucionalmente en el artículo 24 CE como garantía procesal, al condenarse por medio del Fallo de la misma al acusado, en base a unos hechos probados que contemplan unas fechas y lugares de los hechos diferentes a aquellos por los cuales formulan acusación ambas acusaciones. Vulneración que ocasiona indefensión efectiva a D. Pascual, y que determina la necesidad de que por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Gipuzkoa, para la cual se dirige el presente recurso de apelación, se deba acordar, sin entrar a valorar el fondo del fallo, la revocación de la Sentencia, y la absolución del acusado del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que se le ha acusado y condenado a raíz de la Sentencia que se impugna.

2º.- Error en la apreciación de las pruebas, y no haberse producido prueba de cargo suficiente con capacidad para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del acusado, establecida en el art. 24 CE .

Se combate la conclusión alcanzada en la Sentencia apelada sobre la afirmación de que el acusado se hallaba a menos de 200 metros del lugar de trabajo de Dña. Genoveva en las distintas ocasiones por las que se formula acusación. Y en segundo lugar, que el acusado se encontrara en las inmediaciones de la c/ San Marcial nº 9.

La Sentencia de instancia alude a los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial en supuestos en los que la única prueba de cargo es la declaración de la denunciante / perjudicada, entendiendo cumplidas, en fin, la persistencia en la incriminación, la ausencia de incredibilidad subjetiva y la corroboración periférica mediante elementos de carácter objetivo.

Añade, que la reciente Sentencia 247/2018 de 24 de mayo de 2018, dictada por la Sala de lo Penal del TS (Rec. 10547/2017), ha complementado dicha doctrina, estableciendo que la declaración de la víctima, sin ningún elemento añadido que la apoye, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, por reunir los siguientes parámetros:

a) Escuchar la declaración de la víctima y no escucharla, sino valorar sus expresiones.

b) La forma en la que contesta a las preguntas.

c) Las reacciones de la víctima a las preguntas de abogados y el Ministerio Público.

d) La inexistencia de contradicciones ante determinadas preguntas que ya fueron hechas

en sus anteriores declaraciones.

e) La expresión gestual de la víctima al declarar ante el Tribunal.

Y sigue, incidiendo en la posibilidad del Tribunal de llegar a considerar enervada la presunción de inocencia, sobre todo, en delitos como el presente, del ámbito de la violencia de género, en los que la intimidad en la comisión del delito impide que existan pruebas que permitan corroborar la declaración de la víctima, siendo que se trata de delitos que ocurren sin más testigos y las únicas pruebas que existen pueden ser las declaraciones.

Todo ello, para llegar a la conclusión por el juzgador a quo, de que la declaración de Dña. Genoveva reviste carácter de veraz, en suma, por que, como testigo, está sometida a la obligación de decir la verdad, con la advertencia de poder incurrir en delito. ' Hay que entender que nadie acude al juzgado porque sí'.Es decir, que según se señala, nadie acudiría a interponer una denuncia, para después tener que acudir a ratificarla al Juzgado, esperar al día del juicio con los nervios que ello conlleva y añadida la incertidumbre el tiempo que tarda en notificar la sentencia, si no es como en el presente caso, cuando se ha alcanzado una situación límite. Y lo que otorga más veracidad aún, según la Sentencia, es que en el acto de la vista oral fue nuevamente advertida de la obligación de decir verdad, y que no es capaz de recordar las fechas y horas exactas de los hechos sucedidos varios años atrás, pues concretarlas 'pudiera parecer que su testimonio ya no es espontáneo sino precocinado al gusto de las acusaciones'.

Ante dichas conclusiones sobre la declaración de la denunciante / perjudicada, esta parte

conviene necesario realizar las siguientes consideraciones:

- En la presente causa, la declaración de la denunciante no se encuentra ausente de elementos externos, si no que, existen varias testigos, que, lejos de corroborar el testimonio de Dña. Genoveva, desvirtúan y generalizan los hechos.

- ' Hay que entender que nadie acude al juzgado porque sí'.O, ¿sí? El juzgado que dicta la Sentencia que se recurre, así como los restantes Juzgados de lo Penal y de Instrucción de esta ciudad, son plenos conocedores de las múltiples situaciones y circunstancias en las que una persona acude a denunciar unos hechos, y de seguir en una causa penal como Acusación Particular. ¿Debemos conceder a la denunciante / perjudicada el carácter de veraz, por el simple hecho de que se le ha advertido de la obligación de decir la verdad? Ha de recordarse, a los simples efectos ilustrativos, que, según le consta a esta representación, Dña. Genoveva ha denunciado a D. Pascual, al menos, en 4 ocasiones por motivos de quebrantamiento de medida cautelar, dando lugar a los siguientes procedimientos, que se encuentran en el estado que se indica -y cuyos archivos se designan para el caso que fuera necesario, a los efectos probatorios oportunos-:

a) Diligencias urgentes nº 325/2018 (Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia) / Procedimiento abreviado nº 90/2019 ( Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia) / Recurso - Rollo de apelación abreviado nº 3010/2020 (Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Tercera). N.I.G.: 20.05.1-18/004933. SENTENCIA ABSOLUTORIA.

b) Diligencias urgentes nº 578/2018 (Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia) / Ejecutoria nº 1895/2018 (Juzgado de lo Penal nº 4 de Donostia). N.I.G.: 20.05.1-18/008892. AUTO DE EXTINCIÓN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL Y ARCHIVO.

c) El presente: Diligencias previas nº 163/2018 (Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia) / Procedimiento abreviado nº 400/2018 (Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia). N.I.G.: 20.05.1-18/002406. EN FASE DE RECURSO DE APELACIÓN.

d) Diligencias previas nº 174/2019 (Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia) / Procedimiento abreviado nº 316/2019 ( Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia). / Recurso - Rollo de apelación abreviado nº 3103/2020 (Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Tercera). N.I.G.: 20.05.1-19/002745. PENDIENTE DE RESOLUCIÓN POR LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA.

- 'Concretar fechas y horas concretas transcurridas varios años desde el suceso pudiera parecer que su testimonio ya no es espontáneo sino precocinado al gusto de las acusaciones'.Pues, justamente lo contrario. ¿Alguien duda de que la denunciante / perjudicada, constituida como Acusación Particular, ha preparado el acto de la vista oral con la Dirección Letrada que le asiste? Siendo esto así, ¿no resulta de una mejor estrategia omitir hablar de fechas concretas, para, precisamente, otorgar mayor credibilidad al testimonio, pues, recordar con exactitud fechas y horas de sucesos ocurridos hace más de 2 años resulta dudoso? Además, en su declaración prestada ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer el día 10/04/2018 -obrante al folio nº 70 de la causa-, habiendo transcurrido justo un mes desde que se interpuso la denuncia, resulta que tampoco recordaba fechas y horas concretas. ¿Es eso razonable?

- Asimismo, aunque probablemente preparada, la declaración de la denunciante / perjudicada incurre en las siguientes ambigüedades:

. Manifiesta a preguntas del Ministerio Público, ' Yo estaba en una ocasión, que fue la única en la que yo le vi personalmente, porque el resto le veía la gente de mi entorno. Estaba en el escaparate que hace esquina con la calle Bergara y pasó dos veces'.Posteriormente, responde nuevamente a preguntas del Ministerio Publico en relación a cuantas veces ha visto al acusado posterior al dictado de la orden de protección: 'si, más de diez veces'. ¿En qué quedamos, le vio una vez, o le vio más de diez veces?

. Es más, si observamos el folio 6 del atestado, manifestó el 9 de marzo de 2018 en el momento de interposición de la denuncia, que Matilde le mandó las fotos donde se podía observar al acusado en las inmediaciones de su centro de trabajo. En cambio, el día de la vista oral expresó que las fotos a las que hizo mención en la denuncia'las tendrá Matilde'. ¿Dónde están las fotos? ¿Existen siquiera? ¿Por qué no se han aportado en fase de instrucción para hacerlas valer como prueba de cargo, habida cuenta de su importancia para corroborar su testimonio?

Y existen, además, otras contradicciones de gran magnitud, que hacen tambalear la persistencia y veracidad del testimonio de Dña. Genoveva, y que, también ponen de relieve la existencia de incredibilidad subjetiva:

- Ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta ciudad manifestó que vio al acusado 3 o 4 días después de interponer la denuncia y en posteriores ocasiones, sin detallar fechas concretas. Y, sorpresivamente, en su propia misma declaración como testigo el mismo día, minutos más tarde, contestaba con total rotundidad a preguntas de la Jueza instructora: 'después de la denuncia no le he visto'. Entonces: ¿Lo vio personalmente tras interponer la denuncia, o no?

- La denunciante / perjudicada manifestó ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia San Sebastián que el acusado pasó por la Caixa sita en la Avenida de la Libertad en una de las múltiples ocasiones en las que le vio, entorno a las 10.30 horas de la mañana, cuando ella estaba realizando ingresos de la tienda donde trabaja. Y en el plenario manifestó que los ingresos los efectuaba a primera hora de la mañana antes de abrir la tienda, entre las 09.00 horas y como máximo a las 10.00 horas. ¿A qué hora iba Genoveva a hacer esos ingresos cuando se supone que veía a D. Pascual? ¿Cuándo hizo esos ingresos? ¿Se encontraba verdaderamente el acusado fuera de la sucursal de la Caixa, o se trata de un hecho añadido para dotar de credibilidad a su testimonio? Está bien que, habiendo transcurrido dos años desde que interpusiera la denuncia hasta la celebración de la vista oral, la denunciante / perjudicada no recuerde con exactitud la hora en la que realizaba los ingresos, pero, ¿Cómo es posible que no coincida su testimonio en relación con si hacía los ingresos antes de comenzar su jornada laboral, o una vez ya iniciada?

- Y al respecto de la única vez que supuestamente vio Dña. Genoveva al acusado pasar por delante de la tienda:

. Su declaración como denunciante / perjudicada ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia fue tomada habiendo transcurrido poco menos de un mes desde que interpusiera la denuncia. Y, sin embargo, no recordaba la fecha, ni siquiera la semana o fecha aproximada en la que había ocurrido.

. Manifestó ante el mismo Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia que el acusado se encontraba trabajando. En cambio, el mismo día, en la misma declaración, minutos más tarde, a preguntas de la Jueza instructora respondía que el acusado no llevaba uniforme. ¿Cómo sabía Dña. Genoveva que D. Pascual estaba trabajando en la única ocasión en la que presuntamente le vio, si no llevaba uniforme, ni detalló cualquier otra circunstancia que le diera a entender que estaba trabajando? ¿Estaba trabajando cuando supuestamente le vio? ¿Era realmente D. Pascual a quien vio? ¿Pasó el acusado por delante de la tienda donde trabajaba Dña. Genoveva, aquel día sin concretar?

Y finalmente, sobre los elementos de corroboración periférica, que, según las conclusiones alcanzadas en Sentencia, refuerzan la verosimilitud del testimonio de la denunciante / perjudicada, mucho más lejos de cuanto entiende esta representación:

a) Sobre la DECLARACIÓN DE LA TESTIGO Dña. Matilde, sobre la cual el juzgadora quoolvida realizar valoración alguna en torno su cualidad como testigo, que es de referencia, y no menos importante, 'prima' de la víctima. Resulta evidentemente el carácter subjetivo que debiera haberse otorgado a su declaración testifical. Y, sin embargo, parece resultar un elemento clave para otorgar veracidad a la denunciante / perjudicada, en lugar de cuestionar que hubiera podido, al menos, hablar con su prima sobre la declaración que Dña. Matilde había de prestar y de la relevancia que sus declaraciones podrían otorgar a su versión. Ha de recordarse, además, que Dña. Matilde ha testificado en todos y cada uno de los procedimientos seguidos por Dña. Genoveva frente a D. Pascual.

Pero, además, si nos centramos estrictamente en el testimonio de Dña. Matilde, llama poderosamente la atención la incongruencia entre su declaración prestada ante el Juzgado instructor -que obra al folio 39 de la causa-, y su testimonio prestado en el acto del juicio oral: Mientras que en la primera declaró que su 'su prima no ha visto a Pascual desde que se dictó la medida de alejamiento'. En la segunda, manifestó que cree que su prima sí que vio a D. Pascual desde que se acordaba la orden de protección. Por lo que, esta parte necesariamente se cuestiona: ¿Siendo su prima, y con la estrecha relación que ambas manifestaron que tienen, Dña. Matilde no tenía claro si Dña. Genoveva había visto a D. Pascual o no?

Y, finalmente, otra incongruencia: La testigo manifestó ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer, literalmente 'que una persona le vio la semana pasada en la calle SanMarcial en un lateral de la tienda donde trabaja su prima que esta persona se llama Ariadna que no puede aportar más datos y que es amiga de su prima. Que no sabe si elcomercio estaba abierto o cerrado cuando le vio Ariadna'. ¿Quién es Ariadna, y por qué no ha declarado en ningún momento, si es ella quien supuestamente vio a D. Pascual? ¿Por qué no ha propuesto ninguna de las acusaciones su declaración, habida cuenta de su relevancia para corroborar el delito por el que se formula acusación? ¿Acaso se trata de una manifestación para dotar de veracidad unos hechos imprecisos y difusos?

b) Sobre la DECLARACIÓN DEL ACUSADO, se afirma tajantemente que no es cierto que D. Pascual pidiera a su empresa que le cambiaran la zona de reparto de trabajo porque al menos los meses de febrero y marzo efectuó entregas en las inmediaciones del trabajo de Genoveva.

Se indica, que el mes de febrero de 2018 hizo entregas en calles cercanas al lugar de trabajo de Dña. Genoveva. Pero es que resulta, que ni se ha denunciado que el acusado se encontrara en dichas fechas en las calles mencionadas, ni se ha realizado medición de los lugares concretos donde hubiera realizado los repartos, ni se ha corroborado que fuera D. Pascual quien personalmente realizara dichos repartos, ni tampoco se ha formulado acusación por ello.

En relación con los días 26, 27 y 28 de febrero, y en los días 1, 2, 5, 6, 7 y 8 de marzo, en los que el acusado hubiera realizado repartos en la Avenida de la Libertad, calle Fuenterrabía, calle Urbieta y calle San Marcial, un poco más de lo mismo: No hay indicio alguno que corrobore un avistamiento de D. Pascual en dicha zona en las fechas señaladas. Si así hubiera sido, se habría realizado la oportuna medición de los lugares concretos. Pero, es más, ni la denunciante / perjudicada, ni nadie, ha denunciado que D. Pascual se encontrara en dichos lugares, y tampoco se ha formulado una acusación concreta por su presunta presencia en dichos lugares.

En fin: ¿Cómo es posible determinar que fue D. Pascual quien realizó dichos repartos? ¿Quién vio a D. Pascual a finales de febrero por las inmediaciones del centro? ¿Alguien lo ha denunciado?

Y, dos curiosidades más:

. La primera: Resulta que las calles donde D. Pascual hubiera realizado los repartos que se indican a finales de febrero y principios de marzo, que son las fechas por las que se formulan sendas acusaciones, si bien se encuentran en la zona del centro de Donostia San Sebastián, y se encuentran relativamente cerca del lugar de trabajo de Dña. Genoveva, tienen longitudes absolutamente superiores a los menos de 200 metros a los que D. Pascual podía acercarse; a saber: La Avenida de la Libertad tiene una longitud aproximada de 500 metros, la Calle Fuenterrabía, de 400 metros, la Calle Urbieta, de 650 metros, y la Calle San Marcial, de 500 metros, en total. Por lo que, fijar como hecho probado que D. Pascual realizó repartos en dichas calles, aunque pudiera ser cierto, no corrobora en absoluto que se encontrara a menos de 200 metros del lugar de trabajo de Dña. Genoveva, que es, al fin y al cabo, por lo que se le acusa.

. Y, la segunda: ¿Es casualidad que el juzgador a quo, omita pronunciarse sobre la fecha del 9 de marzo de 2018, cuando es la única fecha exacta sobre la cual se formula acusación? ¿Es que en dicha fecha que las acusaciones han sido capaces de especificar, D. Pascual no realizó repartos por la zona del lugar de trabajo de Dña. Genoveva?

c) La DECLARACIÓN DE LA TESTIGO Dña. Isabel, tiene como objeto corroborar -o, no- el único avistamiento que Dña. Genoveva habría realizado el día 9 de marzo de 2018.

Y sobre su declaración, se dice, reproduciendo lo que ella manifestó en el acto del juicio oral, que no vio a Pascual cerca de la tienda Brownie. Que le pareció verle porque Genoveva le dijo textualmente 'he visto a Pascual', pero no porque ella lo hubiese visto y reconocido. Es decir, que Dña. Isabel no concreta fechas de los supuestos avistamientos, y tampoco corrobora la afirmación de haber visto a D. Pascual el día 9 de marzo de 2018 que asevera la denunciante / perjudicada.

Si el Juez de instancia en la Sentencia objeto de impugnación, otorga veracidad al testimonio de Dña. Genoveva en conjunto con el de las testigos, porque 'es coincidente con los hechos denunciados', entonces, si la única testigo que podría corroborar el único quebrantamiento determinado en lugar -tienda Brownie sita en Calle San Marcial nº 9 de Donostia y fecha -9 de marzo- no puede afirmar que lo viera, aún así, ¿Puede afirmarse que existe coincidencia en los hechos denunciados aunque, en realidad, no la haya? ¿Existe realmente la corroboración por la testigo Dña. Isabel, quien podría constituir la única prueba directa y real de la versión ofrecida por la denunciante / perjudicada? Definitivamente, no.

En suma: ¿Es casualidad que la Sentencia de instancia encuentre contradicciones en los testimonios del acusado, a quien ampara la presunción constitucional de inocencia, y se consideren 100% certeros, verosímiles y coincidentes los testimonios de la denunciante / perjudicada constituida como Acusación Particular, y el de su prima como testigo de referencia? ¿Es casualidad que la única testigo directa, Dña. Isabel, no confirme la versión del único avistamiento realizado por la denunciante / perjudicada, y, sin embargo, se indique que es coincidente con los hechos denunciados? ¿Dónde queda el principio de presunción de inocencia, si, al fin y al cabo, restamos de absoluta credibilidad al acusado, y otorgamos total fiabilidad a la denunciante / perjudicada, y a la testigo que va de su mano? ¿Deben, al fin, las afirmaciones vertidas por la testigo formada como acusación, y por las de su prima, considerarse prueba de cargo suficiente para entender probados los hechos que se recogen en la Sentencia, con capacidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado? Esta defensa, considera rotundamente que no.

Recordemos, no es la defensa quien tiene que realizar un 'relato' para que la acusación lo desmonte; sino que corresponde a la parte acusadora la prueba de cargo y desvirtuar esa presunción, y parece que se está desplazando la obligación probatoria a la defensa. Y lo más curioso de todo, es que no se trata de unos hechos para cuya prueba las acusaciones se han visto limitadas, si no que, disponiendo de opciones, como hubiera podido ser la aportación de las fotografías que supuestamente hizo la testigo Dña. Matilde del acusado, con indicación de lugar, fecha y hora, las acusaciones no han sido capaces de crear la suficiente prueba de cargo para determinar sin fisuras, que D. Pascual hubo estado a menos de 200 metros del lugar de trabajo de Dña. Genoveva.

Y todo ello lleva a la base de la presente petición de revocación de la Sentencia por error en valoración de la prueba, por entender, según cuanto se ha expuesto y en contra de cuanto se establece en el F.J. TERCERO, que no cabe concluir que la acusación ha probado los hechos en los que fundamentaba su pretensión. Es decir, no se ha practicado prueba de cargo suficiente para considerar cumplido el elemento objetivo del delito de quebrantamiento previsto en el artículo 468.2 C.P. Ya que, no se ha acreditado de forma suficiente que el acusado se encontrase a una distancia inferior a 200 metros del lugar de trabajo de Dña. Genoveva.

El Juzgador de Instancia, contando con una duda racional sobre la real concurrencia de elemento de tipo objetivo del ilícito penal, a pesar de practicar las pruebas con las debidas garantías, ha optado, entre los divergentes indicios, por la solución más perjudicial para el acusado, sin restar valor a la prueba indiciaria y desoyendo el principio 'in dubio pro reo'.

La representación procesal de Dª. Genoveva impugna el recurso, solicitando su desestimación y que se confirme la sentencia recurrida en su totalidad con expresa imposición en costas al apelante, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.- Considera el recurrente que se vulnera el principio acusatorio consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

Considera el apelante que la sentencia que recurre establece como hechos probados unos diferentes a los fijados por la Acusación Pública y la Acusación Particular.

Considera el recurrente que el fallo de la sentencia se basa en unos hechos probados que contemplan unas fechas y lugares de los hechos diferentes a aquellos por los cuales se formula acusación.

Pretende el recurrente haciendo una interpretación acorde a sus intereses se revoque la resolución recurrida pero carece de razón en sus argumentos. La Acusación Particular en su escrito de conclusiones provisionales que elevado a definitivas en el acto de la vista oral, en el relato de hecho refiere;

En los mismos términos se formulo escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas por parte de la representación del Ministerio Fiscal.

Los Hechos Probados de la resolución recurrida indican 'Probado y así se declara que Pascual en el mes de Febrero y en el mes de Marzo de 2.081, en diversas ocasiones no concretadas, aprovechando que por su trabajo en una empresa de transportes tuvo que realizar varias entregasen las inmediaciones del trabajo de Genoveva, la tienda Brouni de San Sebastián sita en la calle san Marcial, se paseo a una distancia inferior a los 200 metros a dicha tienda.'.

En su Fundamento de Derecho Tercero dice, 'La falta de concreción exacta de los días y las horas, salvo en el caso de los días 7 y 9 a los que hizo expresa alusión la testigo Matilde, no impide apreciar la comisión de delito y su carácter continuado'.

Igualmente refiere diversas ocasiones que el encausado fue visto por la Sra. Genoveva en las proximidades de su lugar de trabajo y en lugares y en horas que frecuentase habitualmente.

Por lo tanto en la sentencia recurrida, se concretan fechas en las que fue visto el encausado concretándose igualmente en el mismo Fundamento de Derecho los lugares donde se encontraba, siendo coincidentes fechas y lugares con los determinados en los escritos de acusación.

Según la jurisprudencia de la Sala Segunda del T.S., la efectividad del principio acusatorio exige, para excluir la indefensión, en primer lugar, que el hecho objeto de acusación y el que lo es de condena permanezcan inalterables (el establecimiento de los hechos constituye la clave de bóveda de todo el sistema), y, en segundo lugar, que exista homogeneidad de los delitos objeto de acusación y de condena; si bien no exige una vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes, sino sólo que el hecho objeto de enjuiciamiento sea precisamente aquel sobre el que se haya sostenido la acusación. En último término, no se vulnera el principio acusatorio ni el derecho a estar debidamente informado de la acusación si, respetándose la identidad sustancial de los hechos y la homogeneidad de su calificación jurídica, no se pena por delito más grave que el que es objeto de acusación (v. por todas, la STS de 28 de febrero de 1998).

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2001 (ponente, Sr. Abad Enríquez) , indica que:

'(...) es doctrina de esta Sala que no se vulnera el principio acusatorio ni el derecho a estar debidamente informado de la acusación, cuando entre la acusación y la sentencia existe homogeneidad fáctica y no se pena un delito más grave que el que ha sido objeto de aquélla'.

La pena impuesta en la sentencia apelada se ajusta tanto a la calificación propuesta por la acusación pública- particular en relación a los hechos enjuiciados (existe por consiguiente una homogeneidad acusación-condena) y así mismo se ajusta a los límites penológicos establecidos por el legislador en relaciòn al tipo previsto y penado en el artìculo 468.2del Código Penal

'El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia (entre otras, STS 1954/2002, de 29 de enero).

En palabras de la STS 241/2014, de 26 de marzo, tal correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

En este caso las acusaciones atribuyeron unas actuaciones concretas al encausado y el tribunal sentenciador así lo consideró acreditado, condenando por lo hechos por los que fue acusado, por lo que no se ha producido vulneración del principio acusatorio ni merma del derecho de defensa.

Por lo que se deberá desestimar el motivo del recurso.

2º.- Denuncia el apelante error en la apreciación de la prueba y no haberse producido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia establecida en el artículo 24 de la Constitución .

Pretende el recurrente que la Sala de Apelación efectúe una nueva valoración de la prueba más acorde con sus intereses, para lo que realizan una interpretación subjetiva e interesada de la prueba practicada por el Tribunal de instancia.

Olvida el apelante que es al Tribunal Sentenciador al que corresponde valorar la prueba practicada en el acto de la vista oral, pretendiendo se revise la prueba ya practicada y se efectúe por la Sala una nueva valoración.

La resolución recurrida hace un exhaustivo y meticuloso análisis de la prueba practicada en el acto de la vista oral, tanto de las declaraciones de los acusados, testigos y de la documental obrante en las actuaciones.

El apelante interpreta a su conveniencia las declaraciones practicadas por todas los persona que declararon en cualquier condición, acusado y testigos, pero la resolución apelada efectúa un pormenorizado y exhaustivo análisis de cada una de las declaraciones practicadas y documentos obrantes dando cumplida, razonada y motivada explicación de su valoración.

Se alega de adverso que 'existe error en la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, ya que haciendo una interpretación de parte y de acuerdo con sus intereses considera que la única prueba de cargo existente es la declaración de la víctima, olvida que se practicaron pruebas testificales y documentales.

En cualquier caso la declaración de la Sra. Genoveva fue exhaustivamente analizada en el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución recurrida que da veracidad a la misma razonando su valoración, indicando que 'Esta falta de concreción de fechas apuntala aún más la veracidad de su testimonio, pues concretar fechas y horas transcurridos varios años desde el suceso pudiera parece que su testimonio ya no es espontáneo sino precocinado al gusto de las acusaciones'.

Se trata por tanto de una prueba de apreciación personal no revisable en segunda instancia por estarle reservada su valoración al tribunal sentenciador.

Indica el recurrente que la declaración de la denunciante no se encuentra ausente de elementos externos refiere que ha sido denunciado en cuatro ocasiones por quebrantamiento de medida cautelar, puede entenderse que si el encausado no hubiese quebrantado las medidas cautelares los hechos no se hubiesen denunciado, a título ilustrativo indicar que de esas cuatro denuncias en una P. Abreviado 90/19 del Juzgado de lo Penal 5 se dicto sentencia absolutoria, en dos DUR 578/18 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer y P. Abreviado 316/19 del Juzgado de lo Penal 2 se dicto sentencia condenatoria, la última ratificada por la Sección IIIª de la Ilmª. Audiencia Provincial de Guipúzcoa estando pendiente de resolución el presente recurso de apelación. Por tanto parece que existe algo más que elementos externos o motivos espurios en las denuncias presentadas.

Lo mismo pretende el recurrente con las declaraciones efectuadas por las testigos durante la instrucción de la causa y en el acto de la vista oral.

Efectúa una valoración de las declaraciones acordes con sus intereses.

Pone en contradicción lo manifestado por la testigo Dª. Matilde durante la instrucción de la causa y lo manifestado en el acto de la vista oral, pero dicha contradicción es inexistente en ambas declaraciones manifestó que vio en diversas ocasiones a D. Pascual en las proximidades a menos de doscientos metros del lugar de trabajo de Dª. Genoveva.

En la valoración de la declaración que el recurso de apelación hace de la declaración de la testigo Dª. Isabel, curiosamente obvia y no cuestiona las evidentes contradicciones que presenta con la efectuada en sede judicial el ocho de Mayo de dos mil dieciocho dos meses después de los hechos, declaración grabada y que obra la folio 91 de la actuaciones en la que manifestó 'Vio a Pascual cruzar por el paso de cebra delante de la tienda. Salió Genoveva del escaparate y estaba de espaldas pero era él' 'Estaba a cincuenta metros, pero con el móvil en la mano', 'A los dos o tres días Matilde le vio' ' Ariadna una amiga de Genoveva le ha visto varias veces'.

La resolución recurrida valora la declaración de la testigo Sra. Isabel considerando su amnesia y contradicciones.

Considera acertadamente la sentencia apelada que según determina la hoja de reparto remitida por la empresa ASM transportes Urgentes donde trabaja el encausado los días en los que se le acusa de haber sido visto en las inmediaciones del lugar de trabajo de la Sra. Genoveva, el Sr. Pascual realizo repartos en dicha zona a sabiendas de la prohibición de aproximación que tenía. No habiendo solicitado a su empresa el cambio de zona de reparto, lo que podía haber hecho, como manifestó en el acto de la vista oral.

Se realiza por el recurrente una valoración de las declaraciones practicadas en el acto de la vista oral ya realizada por el juez a quod en la sentencia que recurre.

Se pretende una nueva valoración de la prueba practicada conforme a sus intereses, la sentencia recurrida da cumplida extensa y razonada explicación a la demanda del recurrente.

En cualquier caso le esta vetado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de la prueba practica en instancia.

El Sr. Juez que dicto sentencia, que gozó de una inmediación directa, viendo y oyendo al acusado, denunciante y testigo, de lo que esa Ilmª. Sala se halla privada, pudo formar su convicción al respecto, sin que en este trance procesal pueda ser suplantado en sus apreciaciones. Se trata, en definitiva, de una serie de datos dependientes esencialmente de la percepción directa del mismo, ya que el Tribunal de apelación no ha visto con sus ojos ni escuchado con sus oídos las declaraciones cuya credibilidad se cuestiona. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia, encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1990, 6 de junio de 1991, 7 de octubre 1992 y 3 de diciembre de 1993.

Ha de recordarse, que es principio de la apelación penal que el órgano 'ad quem' se encuentra vinculado por la apreciación probatoria efectuada por el Juez 'a quo', pues es éste, como se ha dicho, por las ventajas que ofrece la inmediación, quien se encuentra en la mejor situación para valorar las pruebas que se han practicado a su presencia; debiendo su criterio prevalecer, a no ser que sea manifiestamente erróneo, exista desviación en la aplicación del derecho, o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las ya practicadas, lo que no ocurre en este caso, en el que el Juez de instancia ha realizado una pormenorizada valoración y examen de la prueba ante él realizada, exponiendo en su resolución con claridad y precisión cuál ha sido el desarrollo lógico de su razonamiento para concluir que la misma ha sido suficiente para lograr en él una convicción, más allá de toda duda razonable, sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, al haberse practicado toda la prueba propuesta encaminada a fijar la realidad de lo acaecido en relación a los hechos denunciados, así como las circunstancias concurrentes en ellos, por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC de 14 de febrero 2000 y de 26 de junio 2000).

El Tribunal Supremo ha establecido ( Ss. de 21-11-2003; 2047/2002, de 10-12; de 28-10-2002; 860/2002, de 16-5; 1790/2001, de 13-10, etc.) que:

- el control sobre la valoración de la prueba realizada ante el órgano de instancia debe limitarse a comprobar que éste se basó en medios de prueba obtenidos válidamente y en correctas condiciones de inmediación y contradicción y que dicha prueba es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara interinamente a todo acusado en un proceso penal,

- el juicio sobre la prueba realizado por el Tribunal a quo es revisable en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a través del análisis de la compatibilidad del razonamiento que ha de efectuar de manera suficiente el Tribunal a quo con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los razonamientos científicos y de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias, o que sean contradictorias con los principios constitucionales, o que no hayan valorado medios de prueba.

No existiendo, asomo de irracionalidad o arbitrariedad en la sentencia de instancia, ya que ninguna infracción del pensamiento lógico se observa en orden a la valoración de la prueba, conviene añadir que el debido respeto a los principios o garantías procesales, cuando de pruebas personales se trata, impide asimismo al Tribunal ad quem suplantar la percepción de la Juzgador 'a quo' por la suya propia, ya que tales pruebas está sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe, de manera que 'El Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente' Sentencia Tribunal Supremo núm. 1077/2000, de 24 de octubre.

En definitiva, de la insustituible ventaja de la inmediación son exclusivos beneficiarios los jueces de instancia o Tribunales encargados del enjuiciamiento, a quienes les corresponde en exclusiva y de manera privativa valorar la prueba practicada en juicio, en conciencia y en términos de soberanía, sin que ni al Tribunal superior ni a las partes les esté permitido revisar dicha valoración como no sea, tal y como ya se expresó, en el específico ámbito de la irracionalidad o arbitrariedad de la conclusión valorativa.

Por lo tanto, la sentencia de instancia no podrá ser revocada sobre la base de una nueva valoración de las declaraciones del acusado y de los testigos que se practicaron en la instancia durante las sesiones del juicio oral. La garantía de inmediación estrictu sensu prohíbe que el tribunal ad quem lleve a cabo esta nueva valoración de las declaraciones prestadas ante el órgano a quo, pues únicamente éste es el que tuvo contacto directo e inmediato con los declarantes y es, por tanto, el que debe determinar su grado de fiabilidad.

Como apunta la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. XVª, de 12 de septiembre de 2005, '... dada la redacción concluyente del art. 795.3 Ley Enjuiciamiento Criminal (con el mismo texto que el actual art. 790 ), no cabe una interpretación de la norma que de pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra contundente y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso permite la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

En nuestra modalidad de apelación no se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en primera instancia prescindiendo de la inmediación, como indican las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 10.XII.02 y 25.II.03, recogiendo la doctrina expresada por el TEDH de 26.V.88, manteniendo, que no se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución si en la apelación se plantean cuestiones de hecho dependientes de la inmediación.

El Tribunal Supremo ya ha tratado con posterioridad a la Sentencia Tribunal Constitucional 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo Sentencias Tribunal Supremo 258/2003, 25-II y 352/2003, de 6-III.

Por lo que se impone mantener la apreciación probatoria realizada por la Juez 'a quo', pues, de las alegaciones en contra vertidas por los apelantes, lo único que se desprende es su pretensión de sustituir la objetiva valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia por su parcial y subjetiva valoración, más acorde con sus intereses que con los principios que informan el proceso penal.

La prueba practicada tanto durante la instrucción de la causa como la practicada en el acto de la vista oral, interrogatorios de encausado y testigos así como la documental son suficientes para enervar la presunción constitucional de inocencia del recurrente.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, ante el primero de los motivos que ampara ó fundamenta la apelación, vulneración del principio acusatorio como garantía del proceso penal y del derecho a la defensa, procede reflejar la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional ha analizado repetidas veces el citado principio , entre otras en la Sentencia de la Sala Segunda, 34/2009, de 9 de febrero (Pte. Conde Martín de Hijas), que recuerda: Al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, este Tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria [ SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a) ; 302/200, de 11 de septiembre, FJ 2]. Esta exigencia se convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Hemos señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6)). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5 ; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 ; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2; 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 2 ).

Doctrina reiterada en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 143/2009, de 15 de junio (Pte. Jiménez Sánchez), con cita de la anterior, y que señala sobre la proyección del citado principio : ... salvaguardar el derecho a ser informado de la acusación, ahora en la vertiente que atañe estrictamente a los hechos enjuiciados (aun cuando no es ajena al contenido de este derecho fundamental la perspectiva jurídica con la que se enjuicien los hechos ), de la cual sólo pueden formar parte aquéllos ya producidos cuando se ejercita la pretensión punitiva. (...).

Señalando la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 43/2013, de 25 de febrero (Pte. Ollero Tassara): (...) sobre la lesión del principio acusatorio , conviene recordar que este Tribunal ha señalado que, entre las garantías que incluye dicho principio , se encuentra la de que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse'; ha precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente 'un concreto devenir de acontecimientos, un factum', sino también 'la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos , sino también sobre la calificación jurídica' (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 6) . Esta vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión; lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal. De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la verificación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden ( SSTC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 4 , y 155/2009, de 25 de junio , FJ 4). Estas exigencias del principio acusatorio , como también hemos afirmado, son igualmente aplicables en la segunda instancia ( STC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 6) , de forma que 'la acusación, contradicción y defensa han de garantizarse no sólo en el juicio de primera instancia sino también en la fase de recurso, y, por ello, en la apelación, donde ha de existir también una acusación formulada contra una persona determinada, pues no hay posibilidad de condena sin acusación' ( STC 53/1989, de 22 de febrero, FJ 2) .

También mencionar la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 75/2013, de 8 de abril (Pte. Asua Batarrita), que señala: Tal como hemos reiterado, 'la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio , implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE . De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden' ( SSTC 123/2005, de 12 de mayo , FJ 4 y 155/2009, de 25 de junio , FJ 4). El derecho fundamental pretende, así, garantizar que la Sentencia finalmente dictada no se haya fundado en hechos y preceptos frente a los que el condenado no hubiera podido ejercer su defensa contradictoria; en este sentido, la íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 4/2002, de 14 de enero , FJ 3 y 35/2004, de 8 de marzo , FJ 2). Es esta la razón por la que el Tribunal ha venido reiterando que el instrumento procesal esencial para la fijación de los términos de la acusación en el proceso es el escrito de conclusiones definitivas ( SSTC 174/2001, de 26 de julio , FJ 5 y 183/2005, de 4 de julio , FJ 4), dado que estas habrán de ser producto de lo debatido en el acto del juicio oral.

Recogiendo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 133/2014, de 22 de julio : En relación con el principio acusatorio , este Tribunal ha establecido que determinados elementos estructurales del principio acusatorio forman parte de las garantías constitucionales sustanciales del proceso penal, no solo en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria, sino también en su dimensión, implícitamente reconocida entre las garantías constitucionales en el procedimiento penal, de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación, toda vez que el derecho a un proceso con todas las garantías impone un sistema penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes contrapuestas, debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio. En atención a ello, este Tribunal ha afirmado que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por 'cosa', en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (así, STC 123/2005, de 12 de mayo, FFJJ 3 a 5).

En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo la Sentencia de 8 de mayo de 2020, a propósito de la aclaración formulada, en el trámite de cuestiones previas, por la acusación popular en su escrito de conclusiones provisionales, pues habiendo incluido como agravante, la de género, en su escrito de calificación, en el apartado de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal pero sin un relato de hechos o soporte fáctico introducido en el apartado de hechos que le diera cobertura a la introducción de la agravante, solicitó que se añadiera a su escrito una frase sobre el particular, señala:

' Al respecto debemos recordar que se ha expuesto por esta Sala del Tribunal Supremo y por la doctrina que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia.

Otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación. Ha de existir la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley. El establecimiento de los hechos constituye la clave de bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia.

El Tribunal Constitucional, en paralela inspiración, ya cuidó de destacar que nadie será acusado en proceso penal respecto a una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( sentencias del TC 54/1985, de 18 de abril (EDJ1985/54) y 17/1989, de 30 de enero ).

Constituye asimismo el primer elemento de derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - sentencia 48/1983, de 24 de mayo-. Consiste sustancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de las cargas que contra él se formulan - sentencias 14/1986, de 12 de noviembre; 17/1988, de 16 de febrero y 30/1989, de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos - sentencia 170/1990, de 5 de noviembre-.'

Así, sigue diciendo el Alto Tribunal, 'hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 144/2011 de 7 Mar. 2011, Rec. 11061/2010 que: 'Sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales, argumenta el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre (doctrina reiterada en SSTC 155/2009, de 25-6 ; y 198/2009, de 28-9 ), que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero ; y 95/1995, de 19 de junio ).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre ). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; y la ya citada 228/2002).

La Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 20-05-2020, nº 192/2020, rec. 2625/2018:

'El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación y los introducidos por la defensa. Lo esencial es que la persona acusada haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado definitivamente formulados por las partes.

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.

Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (entre otras muchas ( SSTS 241/2014, de 26 de marzo); 578/2014 de 10 de julio ; 638/2016 de 19 de abril; 798/2017 de 11 de diciembre , entre otras muchas). El principio acusatorio aparece íntimamente unido al derecho de defensa, de manera que la acusación debe ser comunicada a la defensa con antelación suficiente para que ésta pueda preparar su participación en el proceso, lo que excluye acusaciones sorpresivas.

En línea con ello, la STC 34/2009 de 9 febrero señaló 'al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, este Tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria [ SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a) ; 302/200, de 11 de septiembre, FJ 2]. Esta exigencia se convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Hemos señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 ). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5 ; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 ; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 2 )'.

Lo que determina los márgenes de la controversia son en consecuencia las conclusiones definitivas. En palabras que tomamos de las SSTS 651/2009 de 9 de junio (; 777/2009 de 24 de junio ; 1143/2011 de 28 de octubre ; 448/2012 de 30 de mayo ; STS 214/2018 de 8 de mayo o 704/2018 de 15 de enero de 2019, el proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( artículo 650 LECRIM) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

Doctrina consolidada de esta Sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría de sentido a los artículos 732 y 793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIM y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 12/1981 de 10 de abril ; 20/1987 de 19 de febrero ; 91/1989 de 16 de mayo , 284/2001 de 28 de febrero). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( SSTS de 7 de septiembre de 1989, rec. 3259/1986; 1273/1991 de 9 de junio; 2.222/1992 de 30 de junio; 2389/1992, 11 de noviembre; 490/1994 de 14 de febrero, rec.1799/1993; 1/98 de 12.1 y STC 33/2003 de 13 de febrero ).

El artículo 732 LECRIM arbitra la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado arrojado por la prueba practicada en el juicio. Es esta definitiva calificación donde queda fijado el ámbito del debate y sobre la que se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo. Por ello la ley habilita la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso ( artículo 788.4 LECRIM de aplicación supletoria al procedimiento ordinario), en el entendido de que queda vedada a la acusación una modificación que supongan alteración sustancial del objeto dentro del proceso precisamente por la adhesión al derecho de defensa. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013, de 3 de septiembre ).

La SSTC 9/1982 de 10 de marzo; o la 228/2002 de 9 de diciembre (entre otras) precisaron que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin conocer la acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho. Sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Si bien, como aclaró STC 33/2003 de 13 de febrero , tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas, si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( artículo 732 LECRIM). Y faculta al órgano judicial, una vez efectuadas las conclusiones definitivas, a someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( artículo 733 LECRIM). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( artículo 746.6 en relación con el art. 747 LECRIM). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé para el procedimiento abreviado (artículo 793.7 actual 788.4), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder(en la actual redacción -podrá considerar-) un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.'. Y concluía la citada sentencia 33/2003 'En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica'.

Doctrina esta que ha tenido amplio reflejo en la jurisprudencia de esta Sala. Son exponente, entre otras, las SSTS 1185/2004 de 22 de octubre; 203/2006 de 28 de febrero; 1498/2005 de 5 de diciembre; 609/2007 de 10 de julio; 295/2012 de 25 de marzo; 720/2017 de 6 de noviembre; 214/2018 de 8 de mayo; o 631/2019 de 18 de diciembre.

Ahora bien, no toda modificación de conclusiones es admisible. El objeto del proceso, delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye, ha de permanecer invariable. No cabe una alteración subjetiva que aboque a la introducción de nuevos responsables penales o civiles, ni tampoco una mutación de identidad sustancial del hecho. La modificación de conclusiones no puede en principio variar el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de vista naturalístico, es decir, hecho entendido como suceso o acontecimiento; pero sí aquellos elementos factuales no sustanciales o su valoración jurídica. En palabras que tomamos de la STS 631/2019 de 18 de diciembre 'en (todo lo accidental, también en aquello que, no suponiendo variación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica (base factual de las atenuantes o agravantes o del grado de participación o ejecución) la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque está compensada, para ahuyentar cualquier género de indefensión, por el mecanismo del artículo 788.4º LECrim '.

Como dijo en su día la STS 1141/2004 de 8 de octubre , que el recurso invoca, lo único que, en principio, no cabe al formular las conclusiones definitivas 'es alterar los hechos o las personas a las que se imputen, por exigencias propias del principio acusatorio, según el cual no pueden traspasarse los límites de la acción ejercitada, constituidos por los hechos y los sujetos a los que se imputen (v., ad exemplum, STS 18 de noviembre de 1998)'. Y añade 'solamente cuando, en este trámite, se produzca una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica provisional, podrá lesionarse el derecho de defensa - consecutivo al derecho a conocer la acusación- si la defensa de los acusados ha solicitado la suspensión de la vista y propuesto nuevas pruebas o una sumaria instrucción suplementaria y el Tribunal rechazase sin suficiente fundamento tal pretensión (v. arts. 746.6, 747 y 788.4 LECrim ., art. 24 C.E ., y, ad exemplum, STS de 13 de febrero de 2003)'.

TERCERO.-Establecidos los criterios jurisprudenciales de análisis de la cuestión planteada procede proyectarlo en este caso.

Examinado el contenido de los escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (folio 104) y de la Acusación Particular (folio 109), el objeto de la acusación lo constituía el quebrantamiento de la medida cautelar de prohibición de aproximación al lugar de trabajo de la Sra. Genoveva impuesta al acusado en Auto de fecha 9 de enero de 2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta ciudad en el procedimiento de Diligencias Urgentes 21/2018, en cuatro ocasiones con concreción aproximada de las fechas en dos de las ocasiones y, en todos los casos, con concreción del lugar en que se sitúa al acusado respecto del establecimiento donde trabaja la Sra. Genoveva.

En el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal se contemplan los acercamientos ó aproximaciones por parte del acusado que integran la continuidad delictiva como sigue:

.-un día indeterminado del mes de febrero de 2018 caminó frente a la tienda Brownie en la que trabaja su ex pareja situada en la calle San Marcial nº 9 de la localidad de Donostia.

.-un día indeterminado de finales del mes de febrero o principios del mes de marzo de 2018 acudió al establecimiento Springfield sito en la Avenida de la Libertad nº 17 de la localidad de Donostia, lugar que se halla a una distancia de 102,25 metros del lugar de trabajo de la Sra. Genoveva.

.-sobre las 11:15 horas del día 9 de marzo de 2018 acudió a la calle Fuenterrabía con la esquina de la calle San Marcial de la localidad de Donostia, lugar que dista 150 metros del lugar en el que trabaja la Sra. Genoveva y sobre las 15:00 horas permaneció en la esquina de la calle San Martín con la calle Bergara, situada a 139,90 metros del lugar de trabajo de la misma.

En el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular en los mismos términos:

,.- durante el mes de febrero de dos mil dieciocho en día no determinado el encausado en horario comercial se paseó y se detuvo frente a la tienda Brownie sita en la calle San Marcial 9 de la localidad de Donostia - San Sebastián lugar donde trabaja la Sra. Genoveva.

.- a finales del mes de Febrero o finales del mes de Marzo de dos mil dieciocho el Sr. Pascual acudió a la tienda Sprinfield situada en la avenida de la Libertad 17 de la localidad de Donostia - San Sebastián, encontrándose este establecimiento a una distancia de ciento dos metros y veinticinco centímetros de la tienda Brownie lugar donde trabaja la Sra. Genoveva.

.-A las once horas quince minutos del día nueve de Marzo de dos mil dieciocho el Sr. Pascual estuvo en la confluencia de las calles San Marcial y Fuenterrabía, esquina que se encuentra a ciento cincuenta metros del lugar de trabajo de la Sra. Genoveva, ese mismo día el encausado sobre las quince horas estuvo en la esquina de las calles San Marcial y Bergara lugar que se encuentra a ciento treinta y nueve metros y treinta centímetros del establecimiento Brownie donde trabaja la Sra. Genoveva.

La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

El Ministerio Fiscal modificó la conclusión 1ª del escrito de acusación en el sentido de añadir ' que desde mediados del mes de febrero cuando se dictó la orden de protección hasta mediados del mes de marzo de 2018 el encausado en numerosas ocasiones frecuentó diferentes lugares a una distancia inferior de 200 metros de la tienda en la que trabajaba Genoveva', elevando el resto de conclusiones a definitivas.

Es decir, la modificación que introduce el Ministerio Fiscal extiende el quebrantamiento en la misma modalidad de prohibición de aproximación al lugar de trabajo de la Sra. Genoveva, mediante actos de acercamiento distintos de los descritos en el escrito de conclusiones provisionales y que se habrían producido en el rango temporal desde el dictado de la orden de protección y mediados de marzo de 2018. Matizar aunque carece de trascendencia, que si señala desde mediados de febrero dicha referencia temporal lo es en relación al dictado de la orden de protección que data del 9-1-2018, por lo que la mención al mes de febrero debe entenderse un error.

En la Sentencia apelada la condena del recurrente se fundamenta en los siguientes hechos probados:

'que Pascual en el mes de febrero y en el mes de marzo de 2018, en diversas ocasiones no concretadas, aprovechando que por su trabajo en una empresa de transportes tuvo que realizar varias entregas en las inmediaciones del trabajo de Genoveva, la tienda Brownie de San Sebastián sita en calle San Marcial, se paseó a una distancia inferior a los 200 metros a dicha tienda'.

Se ha de transcribir la motivación fáctica que lleva al Juzgador a dicho relato fáctico y que se contiene en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia apelada, en cuanto lo exige la adecuada comprensión de los hechos declarados probados lo que está intímamente relacionado con la infracción del principio acusatorio.

Dicha motivación reza como sigue:

'Valorando en conciencia la prueba practicada, cabe concluir que la acusación ha probado los hechos en los que fundamentaba su pretensión.

A esta conclusión se llega valorando lo siguiente;

En primer lugar, el acusado ha negado los hechos, afirmando, en síntesis, que nunca ha pasado por las inmediaciones del lugar de trabajo de Genoveva, que sabe perfectamente que no puede ir por esa zona y que solicitó cambiar la zona de reparto precisamente para no pasar por el centro de San Sebastián.

En segundo lugar, la perjudicada, la Sra. Genoveva alegó que le ha visto varias veces por las inmediaciones de su lugar de trabajo, a menos de 200 metros, que no recuerda bien las fechas pero en alguna ocasión en febrero y en varias ocasiones en el mes de marzo.

(...)

Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina señalada aplicada al caso que nos ocupa, se puede afirmar que no existen razones de peso que permitan dudar sobre la veracidad de la versión aportada por la Sra. Genoveva por cuanto que además de estar sometida a la obligación de decir verdad al tiempo de interponer la denuncia con la advertencia de poder incurrir en un delito, hay que entender que nadie acude al juzgado porque sí; es decir, el mero hecho de iniciar un procedimiento penal, desde la inicial denuncia ante la policía y su posterior ratificación en el juzgado de instrucción, para luego esperar al día del juicio con los nervios que ello conlleva y añadir a la incertidumbre el tiempo que tarda en notificar la sentencia es un coste personal que nadie quiere asumir si no es porque, como en este caso, se llega a un situación límite. Y en el acto de la vista, nuevamente advertida de la obligación que tiene de decir verdad en las respuestas a las preguntas que se le formulen, a diferencia del acusado, volvió a aseverar que vio al acusado en las inmediaciones de su trabajo, sin poder especificar las fechas.

Esta falta de concreción de las fechas apuntala aún más la veracidad de su testimonio, pues concretar fechas y horas concretas transcurridos varios años desde el suceso pudiera parecer que su testimonio ya no es espontáneo sino precocinado al gusto de las acusaciones.

Y prueba de ello son las alegaciones vertidas por las testigos Matilde y Isabel.

Así, Matilde alegó que 'el 7 de marzo de 2018 vio al acusado sobre las 20:15 por la calle Urbieta, que su prima trabajaba en la calle Bergara, que no sabe si había 200 metros. En la semana del 9 de marzo le vio tres veces. Que el 8 de marzo le vio en la calle Urbieta a la altura de la ferretería Oria y el 9 de marzo a las 10; 00 horas le vieron en el Buen Pastor, que luego le vio en Fuenterrabia con San Marcial y luego a las 15:00 horas en la calle San Martin con Bergara. Que en la primera que le vio sí llevaba el carrito porque tiene fotos, pero en las otras no se acuerda'.

Es decir, Matilde sí se acordaba de las fechas porque le hizo fotos, y teniendo en cuenta que el archivo sí lleva fecha y hora, es fácil así saber cuándo se hicieron las fotos.

Por su parte Isabel alegó que 'en marzo de 2018 no vio a Pascual cerca de la tienda Brownie. Que a ella le pareció verle porque Genoveva le dijo 'he visto a Pascual' y entonces ella se asomó y pensó que era él porque Genoveva le dijo que era Pascual no porque ella le hubiese visto y reconocido. Que no le consta que estando trabajando hayan visto a Pascual, pero que sí que era cierto que las amigas de Genoveva le llamaban para decirle 'hemos visto a Pascual'. Que Genoveva le dijo que había visto a Pascual cerca de la Caixa donde hacían los ingresos y cambiaron los turnos de mañana por los de tarde. Que ese día Genoveva llegó diciéndole ' Isabel Isabel' mira ha pasado Pascual, y entonces ella le dijo que se metiese dentro que ya saliese ella'.

Es decir, Isabel alegó que vio a Pascual pero porque Genoveva se lo dijo, no porque ella le

reconociese personalmente, y tampoco ha concretado fechas de los avistamientos.

En resumen, se puede concluir que el testimonio de Genoveva junto con el de las testigos es veraz porque es coincidente con los hechos denunciados, por cuanto que fueron varios los días en que vieron a Pascual pero ninguna apuntó en una agenda los días y horas porque es lógico que nadie lo haga salvo que conozcas la dinámica probatoria de un proceso penal, de ahí que haya que inferir que su falta de concreción se ajusta más a la veracidad por lo espontáneo y fugaz de los avistamientos y por los nervios propios de quien sufría por la presión que le generaba ver a su expareja con la que tenía orden de alejamiento merodear por las inmediaciones de su trabajo.

Pero aún hay más, porque la empresa ASM Transporte Urgente donde trabajaba Pascual

remitió al juzgado las hojas de reparto de los meses de febrero y marzo de 2018 (folios 197 y ss.). De la información que suministra dichas hojas, podemos comprobar que Pascual hizo reparto en San Sebastián los días 6, 9, 13, 14 de febrero, y a partir de 15 de febrero vemos que fueron varios los repartos que se efectuaron en la ciudad y, además, muchos de ellos en las inmediaciones del lugar de trabajo de Genoveva, como son las calles Reyes Católicos, San Marcial, Fuenterrabía, Urbieta, Bergara, Arrasate, Loyola. Los días 26, 27 y 28 de febrero de 2018 también hizo repartos en la Av. de la Libertad, calles Fuenterrabía, Urnieta y San Marcial. E igual ocurre con el mes de marzo, donde también se puede comprobar que el acusado hizo entregas los días 1, 2, 5, 6, 7 y 8 de marzo en dichas calles.

Es decir, no es cierto lo alegado por Pascual cuando dijo que pidió a su empresa que le cambiaran la zona de reparto porque, al menos los meses de febrero y marzo sí efectuó entregas en las inmediaciones del trabajo de Genoveva.

Y por las calles donde se encuentran los destinos se puede deducir fácilmente que el acusado, aprovechando el reparto, y que la propia naturaleza de su trabajo implica desplazarse por las calles para hacer las entregas, se acercó al lugar de trabajo de Genoveva, produciéndose así los avistamientos denunciados, que coinciden en las fechas a las que han hecho referencia tanto la propia Genoveva como las testigos.

La falta de concreción exacta de los días y horas, salvo el caso de los días 7 y 9 de marzo a los que hizo expresa alusión la testigo Matilde, no impiden apreciar la comisión del delito y su carácter continuado.

Ahora bien, la falta de concreción del exacto lugar del avistamiento de Pascual no puede interpretarse en su contra, pues sobre el acusado pesaba una prohibición de aproximación de 200 metros, siendo así que muchos de los lugares donde fue visto por las testigos, aun cuando sean calles próximas al lugar de trabajo de Genoveva, están a más distancia de la establecida por la orden de protección.

Así pues, solo podrán tenerse en cuenta los efectuados por Genoveva desde su tienda, que según relató, fueron más de 10 veces.

Por todos estos motivos, procede una sentencia condenatoria en los términos que a continuación se individualizan'.

Con dichos precedentes, de un análisis comparativo de los escritos de acusación con los hechos declarados probados sobre la motivación fáctica que ha quedado transcrita, que explicita el proceso intelectivo que lleva al Juzgador al relato de hechos probados, la Sentencia impugnada ha entendido acreditados los hechos introducidos por el Ministerio Fiscal en trámite de calificación definitiva y no los actos de aproximación individualizados descritos en los escritos de calificación provisional.

En efecto, el Ministerio Fiscal realiza en fase de informe las alegaciones sobre las que fundamentaba dicha modificación señalando que la Sra. Genoveva ha manifestado que en numerosas ocasiones le ha visto directamente cerca de la tienda, en una ocasión le vio en la Caixa, situada a menos de 200 metros de la tienda, en definitiva en numerosos puntos geográficos quebrantando la orden de protección.

Se hacen alegaciones asimismo acerca de las declaraciones de las testigos Sra. Matilde y Sra. Isabel pero sobre los hechos ó actos de aproximación que ya se incluían en el escrito de conclusiones provisionales.

Basta atender al penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia apelada para evidenciar dicha correlación.

Se reproduce nuevamente: 'Así pues, solo podrán tenerse en cuenta los efectuados por Genoveva desde su tienda, que según relató, fueron más de 10 veces'.

En el párrafo inmediatamente precedente razona el porqué de dicha delimitación:

'Ahora bien, la falta de concreción del exacto lugar del avistamiento de Pascual no puede interpretarse en su contra, pues sobre el acusado pesaba una prohibición de aproximación de 200 metros, siendo así que muchos de los lugares donde fue visto por las testigos, aun cuando sean calles próximas al lugar de trabajo de Genoveva, están a más distancia de la establecida por la orden de protección'.

Redunda en lo anterior que en el relato fáctico se declara probado que los acercamientos se producen en los meses de febrero y marzo de 2018 pero no se declara probado los lugares en que se encontraba el acusado respecto del lugar de trabajo de la Sra. Genoveva, tampoco ningún acercamiento el día 9 de marzo, cuando las acusaciones en los escritos de conclusiones provisionales habían señalado en todo los casos los lugares y dos actos de aproximación en la citada fecha con precisión se reitera también del lugar de avistamiento del acusado.

Y ni siquiera es posible recurrir a la integración de dichos elementos fácticos con la fundamentación contenida en la Sentencia, si tenemos en cuenta que la mención a las inmediaciones del lugar de trabajo de Genoveva, se hace en relación a las calles por las que el acusado realizó su trabajo de repartidor en los meses de febrero y marzo de 2018, Reyes Católicos, San Marcial, Fuenterrabía, Urbieta, Bergara, Arrasate, Loyola, Av. de la Libertad, calles Fuenterrabía, Urnieta y San Marcial, pero al mismo tiempo argumenta que muchos de los lugares donde fue visto por las testigos, aun cuando sean calles próximas al lugar de trabajo de Genoveva, están a más distancia de la establecida por la orden de protección, y que por ello solo pueden tenerse en cuenta los avistamientos efectuados por la Sra. Genoveva.

Todo lo cual atendiendo al desarrollo argumental por parte del Juzgador no permite concluir que nos encontremos ante un supuesto de mero defecto formal en la redacción de los hechos probados por falta del debido detalle en cuanto a fijación de fechas y lugares de los actos de aproximación fijación de fechas, si no que las diversas ocasiones no concretadas en los meses de febrero y marzo de 2018 que se declara probado en el relato factico el acusado se hallaba a una distancia inferior a 200 metros del lugar de trabajo de la Sra. Genoveva, son aquellas en que ésta personalmente vio al acusado, tal y como concluye su razonamiento.

Partiendo de lo anterior, por la parte recurrente se alega infracción del principio acusatorio, y dicho motivo debe prosperar, si bien, no tanto desde la aplicación estricta de dicho principio, ya que el principio acusatorio se circunscribe en la correlación entre acusación y fallo de la resolución judicial, sino más bien desde una vulneración del objeto del mismo procedimiento penal, considerando que la pretensión del Ministerio Fiscal en el trámite de calificación definitiva ampliando el marco fáctico de la acusación no puede entenderse como válidamente formulada, dado que si bien la modificación no supuso alteración alguna de la calificación jurídica por cuanto ya se formulaba acusación por un delito continuado de quebrantamiento, indudablemente sí se están introduciendo hechos ó actos de acercamiento distintos, no se trata de hechos complementarios ó accesorios. No puede obviarse que en el tipo penal objeto de acusación cada acto de acercamiento sin respetar la distancia establecida supone un acto típico, aunque la globalidad pueda enmarcarse en la continuidad delictiva.

Y tal y como los tachara el Letrado de la Defensa en fase de informe, en relación a dichos acercamientos se produce una absoluta indeterminación en cuanto a los lugares en que el acusado se encontraba respecto del lugar de trabajo de la Sra. Genoveva, con la consiguiente indefensión, se dice 'frecuentó diferentes lugares a una distancia inferior de 200 metros'y de forma similar se han trasladado al relato de hechos probados donde se recoge ' se paseó a una distancia inferior a los 200 metros'(se estima que las diferencias entre la modificación añadida a la conclusión primera de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal en cuanto al número u ocasiones, ' en numerosas ocasiones', y el relato histórico de la Sentencia apelada, ' en diversas ocasiones no concretadas', son meramente de redacción), por lo que no sería posible su convalidación a través del artículo 788. 4 de la LECRim (facultad de la que la Defensa del acusado no hizo uso), por cuanto no cabe abocar al acusado a recabar pruebas y argumentos tendentes a desmontar ó que avalen su inocencia respecto de hechos descritos con tal imprecisión ó vaguedad, o si se quiere, de forma genérica.

En virtud del principio acusatorio y como exigencia del derecho de defensa, deben evitarse acusaciones genéricas o abstractas, se exige una concreción de los hechos de forma suficientemente específica, pues de ello depende la existencia misma del hecho y del ejercicio del derecho de defensa. No está de más recordar que no toda cercanía al lugar de trabajo de la protegida por la prohibición genera el incumplimiento de la misma, sino solo aquélla que se haga a menos de 200 metros, de forma que respetando dicha distancia el acusado tiene libertad de movimientos por el centro de la ciudad de San Sebastián, por lo que es evidente que frente a supuestos acercamientos en los que el acusado se encuentre en un lugar u otro respecto del lugar de trabajo de la Sra. Genoveva pueden sugerir distintas armas de defensa. Que ello es así se patentiza más si cabe en el presente caso si como se ha dicho el Jugador de instancia argumenta que muchos de los lugares en que el acusado fue visto por las testigos se encontraba a una distancia superior de los 200 metros.

Añadiremos que este Tribunal ha efectuado un examen íntegro de las actuaciones, inclusive del soporte videográfico del acto de juicio, y no podemos estimar tampoco que esta indefensión quedara salvada por las actuaciones instructoras, porque acerca de los hechos introducidos, esto es , los acercamientos mantenidos por el Ministerio Fiscal desde el dictado de la orden de protección hasta mediados de marzo de 2018 y distintos a los individualizados inicialmente en los escritos de acusación provisional, no fue interrogado el acusado en declaración de investigado en fase de instrucción (folio 41), siendo que unos tales actos fueron puestos de manifiesto por la Sra. Genoveva en declaración prestada por la misma en fecha 10-4-2018 (folio 70) con posterioridad a la declaración del Sr. Pascual como investigado que tuvo lugar el 10-3-2018 (folio 41). Dichos hechos no fueron tampoco recogidos en el Auto de transformación de procedimiento abreviado de 23-5-2018 (folio 93) al que se aquietaron las acusaciones sin interesar la ampliación del relato fáctico incluido en el mismo, y nada se dijo tampoco sobre tales hechos por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional que se ajusta a la delimitación de hechos punibles contenida en la citada resolución. Por lo que cuando compareció en el juicio el acusado podía esperar razonablemente que los hechos ó actos de acercamiento objeto de acusación se circunscribían a los individualizados en los términos señalados en los escritos de acusación provisional, ya que concluída la fase de investigación no se apreció indicios suficientes del resto de los declarados por la Sra. Genoveva, el escrito de defensa contestó a lo que venía delimitado en el escrito de acusación, y la estrategia defensiva se articuló partiendo de esa delimitación (véase la proposición de prueba de las hoja de reparto del acusado). Y para finalizar sobre los hechos introducidos en trámite de calificación definitiva no se le preguntó en el acto del juicio al acusado.

De admitirse como válidamente efectuada la modificación introducida por el Ministerio Fiscal en trámite de calificación definitiva y su traslación a la Sentencia, se estaría abocando al acusado a la necesidad de preparar su defensa de forma especulativa respecto de hechos inciertos solo provisionalmente excluidos de la acusación formulada.

Consecuencia de lo razonado es la estimación de este recurso con revocación de la resolución recurrida, dictando en esta instancia en su lugar sentencia absolutoria a favor del acusado.

CUARTO.-La estimación del recurso y consiguiente absolución del acusado, determina la declaración de oficio de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pascual frente a la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos de procedimiento abreviado nº 400/18, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos en su integridad el Fallo de la resolución recurrida y ABSOLVEMOS al Sr. Pascual del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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