Sentencia Penal Nº 640/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 3576/2001 de 30 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Carmen , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, que la condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado la acusada recurrente por la Procuradora Sra. Carmona Alonso.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de los de Lugo, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 25 de 2001, contra Carmen y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha diez de Octubre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Probado y así se declara que sobre las 12,15 horas del día 20 de septiembre de 2.000, la acusada Carmen , mayor de edad y ejecutoriamente condenada, entre otras, por sentencia firme de fecha 13 de Abril de 1994 como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de 5 años de Prisión Menor, fue interceptada por agentes de la Policía Nacional en las inmediaciones de la Plaza de Avilés de esta ciudad, tras haber establecido un dispositivo policial tendente al seguimiento de la acusada en relación con el tráfico de drogas.

Una vez interceptada la condujeron a las dependencias policiales donde fue cacheada por una agente femenina, resultando que portaba 10 bolsitas de plástico que contenían una sustancia que una vez analizada resultó ser heroína, con un peso de 5,673 gramos y una pureza del 47,36%, con un valor en el mercado de 221.125 pts. Asimismo se le ocuparon dos trozos de resina de cannabis con un peso de 0,896 gramos y un valor de 564 pts, y tres comprimidos de tranquimacín valorados en 2.586 pts. También le fue intervenida una tijera, una navaja con restos de heroína, una libreta y 2.000 pts."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carmen , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante del artículo 21 número 6 en relación con el nº 2 del mismo artículo del Código Penal, así como la agravante de reincidencia, a la pena de 3 años de Prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 pts, con arresto sustitutorio de 25 días en caso de impago, comiso del dinero y droga intervenida y destrucción de esta última, así como al abono de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de la acusada Carmen , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la acusada Carmen , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución, en cuanto en el se recoge el derecho fundamental de la presunción de inocencia.

5.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando el primer motivo y apoyando el segundo motivo interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de Abril de 2003.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- En el Motivo Primero del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, ya que la cantidad de droga intervenida es lo suficientemente pequeña como para por sí misma no poder deducir que se preordena al tráfico.

En el Motivo Segundo, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

Ambos Motivos serán examinados conjuntamente.

2.- En los hechos probados de la sentencia de instancia se afirma que sobre las 12,15 horas del día 20 de septiembre de 2000, habiéndose establecido un dispositivo policial de seguimiento de la acusada Carmen , ésta fue interceptada por agentes de la Policía Nacional en las inmediaciones de las Plaza de Avilés de Lugo. Y que cacheaba en dependencias policiales por una agente femenina, le fueron encontradas 10 bolsitas de plástico conteniendo 5,673 gramos de heroína con una riqueza del 47,36 %, con un valor de 221.125 pesetas, dos trozos de resina de hachís con un peso de 0,896 gramos valorados en 564 pesetas, y tres comprimidos de tranquimacín con un valor de 2.586 pesetas. También le fueron intervenidas unas tijeras, una navaja con restos de heroína, una libreta y 2.000 pesetas.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, partiendo de los indicados hechos, infiere que la acusada destinaba las reseñadas sustancias al tráfico del dato objetivo de la ocupación a la acusada de 5,673 gramos de heroína contenidos en diez bolsitas de plástico diferentes, además de dos trozos de hachís y tres comprimidos de Tranquimacín; de que la acusada, sometida a seguimiento policial en relación al tráfico de drogas, poseyera una navaja con restos de heroína; de que hubiera adquirido 5,673 gramos de esta sustancia, con un valor de 221.125 pesetas, a pesar de su escaso poder adquisitivo; hallándose por otra parte, sometida a tratamiento de metadona desde hacía tres años.

Se trata, como dice el Fiscal en su Informe, de una conclusión en modo alguno arbitraria o infundada, sino que responde a las reglas de la lógica y de la experiencia.

Sin que la explicación alternativa ofrecida por la acusada, compra para su propio consumo, desvirtúe tal inferencia dada la cantidad y disposición de la droga, que la acusada llevaba consigo cuando salía de su domicilio, según resulta de las declaraciones prestadas en el juicio oral por los Policías Nacionales con carnet profesional números 51.655 y 61.464.

Por tanto existe en las actuaciones actividad probatoria, legalmente practicada, de las que resultan cargos contra Carmen , lo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia.

Prueba en la que se asienta la afirmación de que la acusada poseía con destino a terceros una sustancia susceptible de causar grave daño a la salud -heroína-, por lo que el artículo 368 inciso primero, del Código Penal, ha sido correctamente aplicado.

En consecuencia los dos Motivos del recurso deben ser desestimados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en base a la voluntad impugnativa de la recurrente, entiende que en la conducta de Carmen no concurre la agravante de reincidencia dada la fecha de la sentencia en la que tal circunstancia se apoya.

La Sala a quo recoge de las tres condenas sufridas por la acusada, la última de ellas, la producida por sentencia de 8 de junio de 1993, declarada firme el 13 de abril de 1994, por delito de tráfico de drogas, imponiéndole las penas de cinco años de prisión menor y un millón de pesetas de multa.

Teniendo en cuenta que cuando se realizaron los hechos que ahora se enjuician -septiembre de 2000- habían transcurrido más de seis años desde la firmeza de la citada sentencia, si n que conste la fecha del efectivo cumplimiento de la pena, hay que entender, como argumenta el Fiscal, que superados con exceso los plazos previstos para la cancelación de tal antecedente - tres años conforme al artículo 118 del Código Penal de 1973-, el mismo debe ser eliminado.

Lo que no tiene reflejo en la pena privativa de libertad impuesta en esta Causa, al mínima legalmente procedente, pero que podrá valorarse por el Tribunal de instancia a efectos de la aplicación del artículo 87 del Código Penal, ya que se ha entendido que la acusada cometió el hecho delictivo a causa de su dependencia a las drogas que causan grave daño a la salud, si en fase de ejecución de sentencia se acreditara la concurrencia de las circunstancias en dicho precepto enumeradas y la Sala así lo acordara.

Acuerdo al que parece referirse el recurrente en la parte final de su argumentación.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Carmen , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, con fecha diez de Octubre de dos mil uno, en causa seguida a la misma, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Carlos Granados Pérez.- Fdo: Andrés Martínez Arrieta.- Fdo: Enrique Abad Fernández.