Sentencia Penal Nº 640/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 34/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA DE BARCELONA

Sección IIIª

Procedimiento abreviado 34/2015

Magistrados:

D. Fernando Valle Esqués

S. José Grau Gassó

D. Josep Niubò i Claveria

SENTENCIA núm. 640 /2015

Barcelona, 9 de octubre de 2015

Visto el juicio oral y público dimanante del procedimiento abreviado indicado en el encabezamiento, seguido por los delitos de detención ilegal, lesiones, robo y tenencia ilícita de armas en el que han sido acusados Víctor , Jose Ignacio y Jose Enrique , todos ellos mayores de edad y de nacionalidad española, de instrucción, profesión y solvencia no determinadas - excepto en el caso del tercero Guardia Civil de profesión, en prisión provisional el primero y en libertad los otros dos, defendidos respectivamente por los letrados señores Javier Rodrigalvárez Biel, Luis Francisco Palomo Domínguez y Manuel González Peeters y representados también respectivamente por los procuradores señores Jorge Navarro Boguía, Noelia Pérez-Prado Miquel y Ernesto Huguet Fornaguera, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, se ha dictado la presente resolución adoptada por unanimidad y siendo ponente el magistrado señor Josep Niubò i Claveria, en base a los siguientes

Antecedentes

1.Instruida la causa en el juzgado al que le correspondió según las normas de reparto, fue elevada conclusa a esta Sección en la que en dos sesiones se celebró el juicio. En él se practicaron todas las pruebas que habiendo sido propuestas fueron admitidas, y seguidamente el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, conclusiones que incluían un relato de hechos atribuidos a los tres acusados, hechos que calificó como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en los artículos 237 , 242. 1 y 3 del código penal , un delito de lesiones utilizando armas, métodos o formas peligrosas previsto y penado en los artículos 147 y 148 del código penal , y un delito de tenencia ilícita de armas de fuego previsto y penado en los artículos 564.1.º del mismo código , siendo autores de los dos primeros los tres acusados, y del tercero únicamente Víctor . Consideró que en éste concurría la circunstancia agravante de reincidencia en relación al delito de lesiones, que en Jose Ignacio concurría la circunstancia agravante de multireincidencia respecto al delito de robo con violencia, y con respecto a los tres la de abuso de superioridad en relación a los delitos de robo y de lesiones.

2.Las defensas de Jose Enrique y de Jose Ignacio elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en las que negaban la participación de los mismos en los hechos enjuiciados, y solicitaron su absolución, mientras que la defensa de Víctor presentó nuevas conclusiones, según las cuales los hechos por él cometidos no serían delito, o alternativamente constituirían un delito de tenencia de armas de fuego del artículo 564.1 del código penal , del que sería autor con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del código penal ) y de drogadicción del artículo 21.1 del mismo código , con lo que procedería su absolución o alternativamente la pena de seis mes de privación de libertad.

3.Los acusados no hicieron uso de su derecho a dirigirse al tribunal al término del juicio

Valorando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral se declaran los siguientes

El 22 de marzo de 2013, hacia las 17 horas, cuando iba Arsenio andando por las inmediaciones del parque Icona de Martorell (Baix Llobregat) fue invitado por Víctor , a quien conocía, a subirse al vehículo matrícula .... DQP propiedad de Jose Enrique en el asiento del copiloto del cual Víctor viajaba.

Ya Arsenio dentro del vehículo -vehículo que únicamente tiene dos puertas- tomó asiento en la parte trasera donde había ya un ocupante, tanto Víctor como Jose Enrique , que también viajaba en el vehículo, como esa tercera persona la identidad de la cual no ha sido establecida, insistentemente preguntaban a aquél por la droga y por el lugar en el que tenía el dinero, mostrándole dos pistolas con las que terminaron golpeándole, al tiempo que le esposaban y aplicaban descargas con una arma eléctrica, para finalmente tras haber perdido Arsenio el conocimiento, dejarlo tirado en el parque Icona donde fue encontrado pasadas las 20 horas del mismo día 22.

De resultas de los golpes recibidos, Arsenio sufrió una herida abierta en la frente, herida abierta y contusión en la cara, cabeza y cuello, hematoma en el brazo derecho de unos 11 cms., leve inflamación en el costado derecho, inflamación del tabique nasal con una cicatriz roja de 8 cms. en el pabellón auricular derecho, dos cicatrices lineales a nivel parietal derecho, otras dos cicatrices a nivel orbitario derecho, para la curación de las cuales necesitó tratamiento médico consistente en sutura y aplicación de puntos, sanando tras treinta días, durante diez de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

No se ha probado que a Arsenio le sustrajeran efectos en el transcurso de los hechos referidos.

Víctor que había sido condenado en sentencia firme desde el 11 de junio de 2008 por la Sección IIª de la Audiencia de Barcelona en el sumario 1/2006, a la pena de tres años de prisión por un delito de lesiones, pena que en régimen abierto estaba en la fecha de los hechos cumpliendo, fue detenido el 2 de abril de 2013 llevando consigo una pistola semiautomática marca Ojanguren calibrada para disparar cartuchos metálicos del calibre 7'65 mm Browing respecto de la cual no disponía de guía de pertenencia y no tenía licencia para su posesión.

No ha quedado probado que Jose Ignacio ocupara el vehículo matrícula .... DQP ni que por tanto participara en los hechos relatados.

Jose Enrique ha pagado antes de la celebración del juicio la totalidad de la responsabilidad civil que el Ministerio Fiscal solicitaba se estableciera.

Son de aplicación los siguientes

Fundamentos

1.El artículo 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal dispone que celebrado el juicio, el tribunal dictará sentencia valorando en conciencia las pruebas en él practicadas. Estas han consistido en la declaración de los tres acusados de las que únicamente se extrae un hecho relevante típicamente y que afecta tan solo a Víctor , quien reconoció haber pegado en el interior del coche a Arsenio por las discrepancias surgidas entre ellos porque ambos se dedicaban al trapicheo, exculpando totalmente a los otros dos acusados quienes, dijo, no eran quienes iban con él en el vehículo. Al margen de haber propinado algunos golpes a Arsenio , negó haberle sustraído o visto que nadie le sustrajera nada.

Declaró como testigo Nazario , quien encontró tirado en el suelo con síntomas de haber sido lesionado, a Arsenio . Al margen de servir su declaración para contribuir a objetivar el hecho de que Arsenio resultó lesionado -hecho probado además documentalmente por el parte médico-, ha servido también para establecer la franja horaria dentro de la que sucedieron los hechos, pero sobre cómo se desarrollaron éstos y quién tuvo en ellos participación, de nada ha servido la declaración.

La declaración de Inmaculada ha sido más importante a los fines de la fijación de los hechos enjuiciados. En la fecha de los hechos era pareja sentimental de Jose Enrique , si bien justamente el día 22 de marzo estaban enfadados entre si. Su declaración corroboró en buena parte la exculpatoria del referido acusado, y muy en concreto se centró en justificar el contenido de los mensajes de whatsapp que le fueron interceptados a Jose Enrique , y sobre los cuales se hará posteriormente referencia -en el ámbito del abordaje de lo que dio de si la prueba documental- porque en buena parte en ellos habrá de basarse el pronunciamiento que recaerá respecto a Jose Enrique . Explicó la testigo que su pareja referida era muy amiga de las bromas, y vino a decir que no tenían que interpretarse literalmente esos mensajes. Habló de Jose Enrique como una persona generosa (se justificaría así que prestara su vehículo a una persona a la que no le unían especiales lazos de amistad ni de otro tipo) y en absoluto violenta. Dijo no saber nada de ningún incidente que hubiera podido tener con algún 'moro', con lo que podría decirse que su declaración testifical en nada ha contribuido a las tesis acusatorias.

Las declaraciones de los agentes de la policía de Catalunya han servido para poner de manifiesto cómo llegan a conocer los hechos (la llamada de Nazario ), el traslado del herido a un centro hospitalario, y las gestiones llevadas a continuación para completar la investigación. En el curso de la misma identificaron fácilmente a Víctor gracias a la descripción que de él dio Arsenio , quien le conocía, y porque evidenciaba una minusvalía física en el brazo derecho. A partir de su identificación, se procedió a su detención, en el curso de la cual además se pudo constatar la comisión de un nuevo ilícito penal, al ser portador de una arma de fuego corta, en relación a la cual no tenía licencia de tenencia. Gracias a esa identificación, pudieron llegar fácilmente a Jose Enrique , compañero de aquél en el gimnasio al que acudía, y por corresponderse a la descripción dada por la víctima. Ciertamente es de gran envergadura la complexión física de Jose Enrique -que se puede comprobar en la fotografía en la que aparece incorporada a la causa y perteneciente a quienes integraron la 'rueda' formada para la realización de la diligencia de reconocimiento judicial-. A partir de la detención de Jose Enrique se llegó hasta Jose Ignacio , de quien se dirá posteriormente porque no se declara probada su participación en los hechos objeto de juicio, y a conseguir el volcado de los whatsapps que en los días posteriores al 22 de marzo de 2013 mantuvo Jose Enrique .

Son especialmente significativos los mensajes cursados por Jose Enrique a Inmaculada con los contenidos siguientes (folios 652 y posteriores): 'cuando veas un moro por el gim, le dices al loro. Que mira como las gasto', 'el moro hubiera sido fiesta al lado de lo que te hubiera hecho', mato moros pero no soy malo', 'la sangre de moro también -huele bien' (en el contexto de una conversación referida al olor del habitáculo del vehículo del acusado).

Las pruebas periciales poco útiles han resultado, especialmente si se ponen al lado de las ya valoradas, puesto que han servido para tener por probada la vinculación del vehículo propiedad de Jose Enrique a la causación de las lesiones sufridas por Arsenio .

Procede ahora efectuar la valoración de la declaración de Arsenio aportada como prueba preconstituida ya que era evidente que no podría participar en el acto del juicio porque iba a ser expulsado del territorio nacional, en el que residía sin haber obtenido la autorización previa que le era exigida por su condición de ciudadano extracomunitario. En la declaración -grabada en soporte que permitió su visión y escucha en el acto del juicio-, ratificó la denuncia y las identificaciones hechas. Dijo conocer a Víctor ya antes de ser víctima de la agresión que justificaba el juicio; explicó cómo se produjo la agresión en el interior del vehículo y cómo se encontró abandonado en la intemperie no recordando cuanto tiempo estuvo en esa situación. Su explicación sobre la sustracción de los efectos de los que denunció haber sido desposeído no resultó convincente a juicio de los miembros del tribunal para poder declarar probada la misma. Además de resultar sorprendente que ya desde un primer momento no se refiriera a ella, especialmente por lo que respecta al teléfono móvil y al reloj, tampoco aportó dato alguno referido a la forma y momento en que se pudo haber producido la misma. Si efectivamente estuvo un cierto tiempo abandonado en el lugar donde fue encontrado, bien pudo haber sido que alguien aprovechando su estado, se apoderara de todo lo que dijo haber perdido. Por tanto, la referida declaración testifical ha producido en los miembros del tribunal el efecto probatorio parcial que se refleja en el apartado de hechos probados, asumiéndose que la complicada situación en la que se vio envuelto y la pérdida temporal de conocimiento, pudo haber condicionado en una pequeña parte la memoria que sobre los hechos vividos/padecidos, puede conservar Arsenio .

2.Los hechos narrados constituyen un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148 del código penal , por cuanto las que sufrió Arsenio requirieron objetivamente de tratamiento médico más allá de una primera asistencia, habida cuenta de que tuvieron que serle aplicados puntos de sutura, y además fueron causadas con un instrumento -una arma- concretamente peligroso no sólo por la capacidad de disparo, sino también por la contundencia efectiva de los golpes que pudieran proferirse con ella, y constituyen también un delito de tenencia de armas de fuego reglamentarias careciendo de licencias o permisos necesarios, previsto y penado en el artículo 564.1 del código penal , delito que se entendería cometido por la posesión de una arma corta por parte de Víctor sin que concurrieran en él las circunstancias que la harían legítima, y que habría cometido -cuando menos- en la fecha de su detención.

3.La autoría de Víctor se establece tanto por su propia declaración, como por la identificación plena que en sede judicial efectuó la víctima (folio doblemente numerado como 73 y 75), mientras que la de Jose Enrique viene establecida más que por el hecho de ser suyo el vehículo utilizado por quienes cometieron los hechos, más por el hecho de no haberse apercibido de la existencia de manchas de sangre de la víctima en dicho vehículo, por la identificación hecha por la víctima (quien por otra parte había dado de él una descripción física muy próxima a la realidad), por el reconocimiento hecho en sede judicial (folio 572) y también por el contenido de los mensajes que envió a la testigo Inmaculada .

Respecto a Jose Ignacio no se le puede dar por probada su participación en los hechos a pesar de su identificación como autor de los mismos (sería el 'tercer hombre') por parte de Arsenio , porque el hecho -reconocido por los testigos miembros de la policía de Catalunya- Mossos d'Esquadra- de que se obtuviera una foto del mismo a través de un teléfono móvil, y que esta fotografía le fuera mostrada a la víctima al margen e independientemente de otras, provoca que la posterior identificación en diligencia, ahora sí, correctamente realizada, estuviera viciada y por tanto no tuviera validez. Cierto es que el contenido de alguno de los whatsapps puede sin hacerse esfuerzo alguno, llevar a concluir que cuando menos estaba al corriente de lo acontecido a Arsenio , pero el texto de los mensajes en cuestión tiene suficiente margen de interpretación como para no tener que llevar necesariamente a la conclusión de que participó en la agresión de la que Arsenio fue víctima.

4.En relación a los dos acusados a los que ya por lo anteriormente escrito se desprende que serán condenados, concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad siguientes:

La agravante de abuso de superioridad del apartado segundo del artículo22 del código penal , por lo que a ambos se refiere, únicamente en relación al delito de lesiones. Ciertamente se colocaron en una posición de superioridad manifiesta, superioridad que se tradujo en la prácticamente nula posibilidad de defensa, al ser Arsenio atacado por los tres agresores (los dos acusados y el 'tercer hombre'), quienes además estaban armados, y procuraron que estuviera colocado en un lugar (la parte trasera de un pequeño vehículo que contaba únicamente con dos puertas situadas en la parte lateral anterior) del que no podía huir, procediendo además a esposarle, con lo las posibilidades de defensa eran, sino inexistentes, muy escasas.

En relación a Víctor , la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del mismo artículo 22, al constar documentalmente la certificación del registro central de penados en la que resulta la vigente -no cancelada- condena a la que se hace referencia en el apartado de hechos probados.

Únicamente en relación a Jose Enrique concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño, prevista en el apartado 5º del artículo 21 del código penal , valorada como muy cualificada ya que con anterioridad al acto del juicio ha consignado la totalidad de la indemnización que se solicitara se otorgara a la víctima, siendo ello especialmente valorable en positivo si se tiene en cuenta que, siendo tres los acusados, bien podría plantearse que no tendría él por si solo que afrontar la totalidad del pago de tales indemnizaciones.

Por tanto, en aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 66 del código penal , en relación a Jose Enrique deberán compensarse los efectos que producirían la aplicación de una circunstancia atenuante y una agravante de la responsabilidad criminal, y así podrá imponerse la pena de dos años de privación de libertad, complementada con la inhabilitación especial prevista en orden a privarle del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, mientras que a Víctor procederá imponerle la pena correspondiente al delito de lesiones en la mitad superior al concurrir las dos circunstancias agravantes y por lo que respecta al delito de tenencia de armas, procederá imponer una pena que no se sitúe en el mínimo previsto, ya que debe castigarse ni que sea un poco más de ese mínimo, al suponer que aunque no hiciera uso del arma para con ella disparar, si lo hizo para emplearla con fines igualmente agresivos y peligrosos, con lo que se evidencia una tendencia criminal concretada en hechos violentos, peligrosos graves.

5.El artículo 116 del código penal establece que los criminalmente responsables de todo delito lo son también civilmente, de manera que derivándose perjuicios a quien es víctima de una agresión de la que resultan lesiones, quienes resulten condenados por haber participado en su causación de alguna de las formas previstas legalmente para establecer aquella responsabilidad, deberán indemnizar a la víctima. Ésta no se ha constituido en parte acusadora, pero en defecto del ejercicio por su parte de las acciones que le pudieran corresponder, el Ministerio Fiscal - cumpliendo con su obligación- ha pedido se le indemnizara por los perjuicios sufridos, siendo ajustada a las previsiones legales la cantidad reclamada en tal concepto, por lo que deberá fijarse aquella indemnización en los términos en los que ha sido solicitada.

6.De conformidad con lo que previene el artículo 123 de la Ley de enjuiciamiento criminal , a los criminalmente responsables de un delito se les impondrán las costas procesales. Como quiera que uno de los acusados será absuelto y los otros dos lo serán también respeto a uno de los delitos por los que fueron acusados, deberá limitarse en la forma que se dirá la imposición del gravamen pecuniario en que las costas consisten.

En consecuencia, se adopta el siguiente

Fallo

Condenamos a Víctor y a Jose Enrique como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones causadas con arma o instrumento peligroso, concurriendo en los dos la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de seguridad, en el primero además la circunstancia también agravante de reincidencia y en el segundo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a las penas respectivamente de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y de DOS AÑOS DE PRISIÓN, en ambos casos con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . Por vía de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Arsenio en la suma de 584 euros por los días en los que estuvo impedido para realizar sus ocupaciones habituales, 628 por aquellos en los que no padeciendo dicha imposibilidad, estuvo igualmente lesionado, más otros 2.000 euros por las secuelas de las lesiones, no devengando tales sumas los intereses legales previstos ya que ya se han consignado tales importes.

Condenamos a Víctor como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de armas cortas de fuego sin disponer de licencia para ello, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Absolvemos a Víctor y a Jose Enrique del delito de robo con violencia por la comisión del cual fueron acusados, y a Jose Ignacio de los dos delitos por los que fue acusado.

Imponemos a Víctor y a Jose Enrique , el pago por mitad de las dos terceras partes de las costas causadas, declarando de oficio el tercio restante

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el término de cinco días desde su notificación, mediante escrito presentado ante esta Sección.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada en acto de audiencia pública con las formalidades legales, de lo que el señor letrado de la administración de justicia da fe.