Sentencia Penal Nº 640/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1517/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0208726

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1517/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 259/2016

Apelante: D./Dña. Carlos Manuel

Procurador D./Dña. MARIA ROSALVA YANES PEREZ

Letrado D./Dña. JOSE ANGEL HERNANDO SEVILLA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 640/16

MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ (Ponente)

Dª. Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 259/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación, siendo apelante Carlos Manuel , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 14.09.16 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen comoHECHOS PROBADOSque: ' Se considera probado y así se declara:

1.-Que el acusado Carlos Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al día 22 de febrero de 2016, sobre las 11.40 horas, se intrudujo en la sucursal de la entidad bacaria Bankia, sita en la calle Gran Vía de Hortaleza nº 43 de Madrid, y una vez en el interior y portando una navaja en la mano, con ánimo de enriquecimiento ilicito se dirigió al empleado del banco David , y le pidió la entrega de dinero al tiempo que le exhibía la navaja de forma amenazante. En un momento en que se dirigió a la puerta de entrada de la sucursal los empleados se metieron en el cuarto de archivo, donde el acusado golpeó con una silla, dirigiéndose a la cliente de la entidad Adoracion y exigiéndole la entrega del dinero que llevara, a la vez que le decía que 'tú vas a ser la perjudicada', apoderándose de la cantidad de 40 euros, que la Sra. Adoracion no reclama al haberle sido resarcidos por la entidad bancaria, abandonando seguidamente la sucursal bancaria.

2.-Que el acusado Carlos Manuel , el día 24 de febrero sobre las 09.10 horas, con ánimo de enriquecimiento ilícito se dirigió a la Farmacia sita en la calle Avenida de San Luis nº 52 de Madrid, y una vez en el interior, sacó una pistola de aire comprimido, que simulaba ser real, y apuntando a las dos empleadas a la cara les pidió que le entregaran todo el dinero, introduciéndose las mismas en el despacho donde se encontraba la propietaria de la farmacia, quien salió fuera y entregó unas monedas, sacando el acusado el cajón de la caja registradora y cogiendo todo el dinero en billetes, unos 200 euros, que había en la misma, abandonando el estabecimiento. La propietaria doña Guadalupe no reclama al haber sido indemnizada por su seguro'.

Y elFALLOes de tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Carlos Manuel , como autor responsable de un delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de robo con intimidación, del art. 242.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al pago de las costas procesales'.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 24.10.16.

PRIMERO.-Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Tres son los motivos en los que se sustenta el recurso de apelación que la defensa del acusado interpone contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones, en la que se le ha condenado como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de armas, y de un delito de robo con intimidación.

El primero se refiere a la no aplicación del artículo 242.4 del CP (en su actual redacción tras la Ley Orgánica 1/2015; anterior párrafo tercero de dicho precepto), menor entidad del robo en atención a la violencia o intimidación ejercidas y demás circunstancias del hecho. La jurisprudencia entiende que la razón de dicha atenuación está precisamente en que se trata de '...una facultad discrecional del Tribunal que va unida al principio de inmediación... '( STS de 31-10-2002 ), va describiendo e interpretando la amplitud que dicho precepto supone, y así en la STS de 16-10-2002 , citando a su vez otra de 3-4-2001 , que 'como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho de su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º).- 'menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º).- 'además las restantes circunstancias de hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: el lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria; con relación al sujeto activo, habrá de considerarse si se trata de una persona o de un grupo de coautores, así como en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; así mismo podrá considerarse el número de personas atracada y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; la experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de los sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcance cierta cuantía, que des luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad...'; y sigue añadiendo la referida sentencia que '...todos estos criterios habrán de tener en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2º) es proporcionada a la gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el artículo 242.3º...' , recordando e insistiendo a continuación el fundamento y la razón jurídico penal de dicho precepto '...la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho lo aconseje otra de menor entidad...'.

Por su parte,la STS de 7-2-2006 afirma respecto a esta posibilidad atenuatoria prevista en el artículo 242.3 del C. Penal que'...En primer lugar, la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 CP , como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada ( SSTS de 22/5/00 [RJ 20005752] y las recogidas en la misma). En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( STS de 30/5/00 [RJ 20005236]). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( STS 1568/01 [RJ 20017844]).»...'.

En el presente caso dicha atenuación es una facultad que queda al arbitrio del órgano judicial encargado del enjuiciamiento de los hechos, facultad que solamente puede ser revisada y revocada en aquellos casos en los que se aprecie que se trata de una aplicación totalmente ilógica y absolutamente irracional, cosa que no sucede en el presente caso en el que el Juzgador de Instancia entiende que los hechos no son de menor entidad y que la pena impuesta es proporcionada y adecuada a la entidad y gravedad de los hechos cometidos por el acusado, compartiendo esta Sala este criterio que no depende exclusivamente, como hemos dicho, de la cuantía de sustraído, sino que es preciso tener en cuenta otros elementos, como la forma en cómo se perpetraron los hechos constitutivos, uno de un robo con violencia y uso de armas y otro de un robo con violencia, el primero cometido mediante el uso de una navaja que se la puso en la cara de la víctima cuando estaba en una entidad bancaria y logrando sustraer la cantidad de 40 euros, hehco en el que se aprecia que no fue una simple exhibición del citado instrumento peligroso, sino que se ejerció una intensa violencia sobre la víctima para conseguir su propósito delictivo de apoderarse del dinero que llevaba, previamente haber amedrentado a los empleados de la sucursal, quienes lograron introducirse en una sala del establecimiento. No se trata pues de una intimidación de carácter leve o de una entidad menor, como exige el precepto, pues el acusado utilizó de forma intensa el arma que llevaba para el fin deseado, primero con los empleados del banco y posteriormente con una cliente del mismo y en consecuencia, no puede aplicarse el referido párrafo cuarto del artículo 242 del Código Penal . Y lo mismo puede decirse del siguiente hecho por el que ha sido también condenado, en realizado en la farmacia, en la que también el acusado valiéndose de una pistola simulada, de aire comprimido, que aunque no ha sido catalogada a efectos de agravación penal como de arma o instrumento peligroso sí sirvió de forma eficaz para que el acusado obtuviese 200 euros en metálico de la caja registradora, ejerciendo también previamente una intimidación a las empleadas de la farmacia que hicieron que se metieran en dependencias anexas al establecimiento, donde también estaba la dueña del mismo.

Así mismo debemos tener en cuenta que la aplicación de la atenuación prevista en el párrafo cuarto del artículo 242 del Código Penal se realiza en base a la apreciación inmediata de las pruebas que se practican en el plenario, inmediación de la que no goza esta Sala en la presente instancia, no apreciándose en dicha valoración, a la hora de aplicar o no la atenuación referida, ningún error o equivocación esencial, por lo que no procede estimar la pretensión de la defensa en cuanto a la apreciación de dicha atenuación debiendo confirmarse también en este aspecto la sentencia dictada.

SEGUNDO.-El segundo de los motivos se dirige a combatir la sentencia dictada por no haber aplicado la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , basándose para ello en un informe que obra en el folio 193 de las actuaciones en el que se certifica el análisis con un resultado positivo a determinadas sustancias estupefacientes.

Tampoco puede accederse a la estimación del motivo por cuanto que, en primer lugar, y después de ser puesto a disposición del Juzgado de Instrucción, el acusado se negó a ser reconocido por el Médico Forense, folio 133 de las actuaciones, aunque en dicho informe se dice que el referido acusado manifiesta ser consumidor habitual de heroína y cocaína. En segundo lugar, es cierto que en el folio 192 obra un análisis del SAJIAD de sustancias estupefacientes, arrojando un resultado positivo a varias de ellas, pero a lo largo de la causa no existe ningún informe pericial concreto acerca de la posible adicción del acusado a esas sustancias, y sobre todo, no existe tampoco ningún informe sobre la influencia que su posible consumo hubiera tenido en los hechos cometidos que nos pudiera establecer una conclusión más o menos certera acerca de la imputabilidad o no del acusado. Es más, la defensa en su escrito de calificación provisional no solicita ningún informe pericial de este tipo, ni siquiera que se ratifique el personal especializado del SAJIAD en el informe elaborado y obrante en las actuaciones, o bien el haber pedido del citado organismo o de la Clínica Médico Forense un informe psico- social que determinara todos estos extremos. Esta ausencia de datos esenciales sobre la circunstancia atenuante alegada y pedida en el recurso hace que deba desestimarse el motivo.

Por último, se alega igualmente que la sentencia no contiene motivación alguna sobre la imposición de la pena, vulnerándose de esa forma el artículo 120 de la Constitución Española y el artículo 72 del Código Penal . A pesar de estas afirmaciones, la sentencia en su Fundamento de Derecho Quinto expone las razones de la imposición concreta de tales penas por los dos delitos de robo con intimidación cometidos, penas que superan escasamente el mínimo establecido en el artículo 242 del Código Penal , tanto en el número 1 y 3 para el primero de los hechos, pues ambos párrafos exigen que la pena tipo sea en la mitad superior, esto es, de tres años seis meses y un día cinco años de prisión, y la aplicación del primer párrafo para el segundo de los delitos de robo con intimidación que prevé una pena de dos a cinco años de prisión, habiéndosele impuesto la pena de dos años y seis meses de prisión, pernas todas ellas que, a juicio de esta Sala, son acordes y proporcionadas a la gravedad de los hechos cometidos, expuesta anteriormente. Además, el motivo alegado, la falta de motivación de la sentencia, daría lugar como consecuencia lógica a la nulidad de la misma y devolución de la causa al Juzgado de lo penal para que motivara este extremo de la resolución, declaración de nulidad que es preciso efectuar de forma expresa por la parte que lo alega, cosa que no ha sucedido en el presente caso en el que se pide que se revoque la resolución impugnada imponiéndose al acusado una menor pena que detalla en el suplico del recurso.

TERCERO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, debemos declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente alzada.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosalva Yanes Pérez en nombre y representación de Carlos Manuel ,debemos confirmar la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo penal número 13 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, en la forma prevenida en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la mismarecurso deCasación, exclusivamente,por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetando los hechos probados e inadmitiéndose los que aleguen infracciones procesales o constitucionales ( art. 847.1.2º letra b) LECrim y Acuerdo de pleno no jurisdiccional del TS de 9-6-2016 que excluye de su admisión los que carezcan de interés casacional), el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim.

Se no interponerse el precitado recurso, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 28/10/16. Doy fe.