Sentencia Penal Nº 640/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1037/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0145657

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1037/2016 m-13

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 472/2013

Apelante: D. /Dña. Marcelina

Procurador D. /Dña. CARLOS NAVARRO BLANCO

Letrado D. /Dña. JUAN ANTONIO FLECHA MUÑOZ

Apelado: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Abogado del Estado

SENTENCIA 640 / 2016

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Ignacio José Fernández Soto

En Madrid, a 20 de septiembre de 2016

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Marcelina contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal número 4 de Móstoles, el 30 de marzo de 2016 , en la causa arriba referenciada.

La parte apelante estuvo asistida por el letrado Juan Antonio Flecha Muñoz.

Antecedentes

Primero:El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

'ÚNICO.- Se declara probado que la acusada, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el ejercicio 2005, obtuvo ganancias patrimoniales sin haber realizado el correspondiente pago a Hacienda por el IRPF, al no haber presentado la declaración en dicho periodo. La obligada tributaria con el propósito de procurarse un beneficio fiscal ilícito, a sabiendas, no declaró estas ganancias, en cuantía de 943.000 € entre el día 4 de octubre y 4 de noviembre del mismo año, simulando un contrato de opción de venta. Asimismo la acusada realizo dos ingresos en efectivo en su cuenta NUM000 de Caja Castilla La Mancha por importe de 8.500 € el día 10 de junio de 2005 y por importe de 3.000 € el día 13 de junio de 2005 y mediante talón expedido al portador y firmado por la propia acusada de la Caja de Ahorros de Castellón y Valencia retiro la cantidad de 9.000 € de la cuenta NUM000 cuya titularidad correspondía a Consulting Inmobiliario Alonso SL de la que también era administradora única. La cuota defraudada asciende a la cantidad de 426.604,32 € de acuerdo con la propuesta de liquidación efectuada por la inspección de la agencia estatal de la administración tributaria'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

'Debo condenar y condeno a Marcelina como autora de un delito contra la Hacienda Pública concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 213.302,16 € con tres meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago, perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de año y medio y costas. Además en materia de responsabilidad civil deberá estarse al fundamento jurídico quinto de la presente resolución'.

Segundo:La parte apelante interesó que se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra en la que se le absuelva.

Tercero:El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado solicitaron la confirmación de la resolución impugnada.

Único:Se sustituyen por los siguientes:

Se declara probado que la acusada, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el ejercicio 2005 no presentó declaración a Hacienda por el IRPF. No se ha acreditado que obtuviera ganancias por importe de 943.000 € entre el día 4 de octubre y 4 de noviembre del mismo año, simulando un contrato de opción de venta. La acusada realizo dos ingresos en efectivo en su cuenta NUM000 de Caja Castilla La Mancha por importe de 8.500 € el día 10 de junio de 2005 y por importe de 3.000 € el día 13 de junio de 2005 y mediante talón expedido al portador y firmado por la propia acusada de la Caja de Ahorros de Castellón y Valencia retiro la cantidad de 9.000 € de la cuenta NUM000 cuya titularidad correspondía a Consulting Inmobiliario Alonso SL de la que también era administradora única. No se ha demostrado que defraudara a la administración tributaria una cuota de 426.604,32 euros.

Fundamentos

Primero:El juzgador de instancia condena a la acusada por entender que ocultó a hacienda sustanciosas ganancias. Se apoya en el artículo 37,1 del Real Decreto Legislativo 3/04 , por el que se aprueba el Texto Refundido sobre el Impuesto de las Personas Físicas que estima ganancias de patrimonio no justificadas, los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el contribuyente.

No se cree la versión facilitada por la acusada, según la cual adquirió el 4-4-93 una finca a las hermanas Adoracion y Amparo y firmó el 3-10-05 un contrato de promesa de venta, con Solvileda, SL (en adelante Solvileda), por el que recibió un total de 1.000.000 €, pero al no poder cumplir la condición pactada, esto es, poder inscribir el contrato de 1993 en el Registro antes del 15-11-05, hubo de devolver ese importe, cosa que se habría producido el 7-11-05.

El magistrado a quo, estima desvirtuada esa tesis. Argumenta, en esencia, que:

· La acusada nunca llegó a ser propietaria del terreno, ni siquiera tuvo su posesión.

· No se ha justificado el paradero de los 57.000 €, que constituyen el resto entre el 1.000.000 devuelto y los 943.000 que se ha acreditado recibió previamente.

· Carece de sentido intentar inscribir en menos de un mes, la titularidad de un bien que no se ha conseguido anotar en 12 años.

· La devolución del dinero habría tenido lugar antes del plazo acordado.

· La entidad Solvileda, SL, se constituyó el 19-11-02, nunca obtuvo el NIF definitivo, ha resultado ilocalizada, no es declarante del impuesto de sociedades y de IVA solo presentó liquidación trimestral en 2005. Su representante legal era una persona de ochenta y tantos años que no pudo ser localizada, lo que hace pensar que era una sociedad instrumental, máxime cuando la acusada no supo facilitar el teléfono, dirección o nombre de persona por la que entraron en contacto con Solvileda.

· Es extraño que el 4-11-05 se realizaran dos ingresos (85.000 € y 404.000 €), pues significaría que los representantes de Solvileda, en un solo día mantuvieron dos contactos con la acusada.

· No consta la orden para que la entidad bancaria tuviera disponibles 1.000.000 € el lunes 7-11-05.

· La acusada no ha justificado los ingresos de 8.500 y 3.000 €, así como la retirada del talón de 9.000 €.

· La testigo Amparo , ha negado que la acusada se pusiera en contacto con ella o con sus abogados en el año 2005 a los efectos de comprar el terreno.

Segundo:Frente a ello se alza la recurrente.

Aduce aplicación indebida del artículo 305.1 del Código Penal y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como error en la valoración del material probatorio y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Tercero:Pues bien, en relación con la carga de la prueba, no han de confundirse los principios que inspiran el proceso penal y el tributario.

Es verdad que el artículo 37,1 del Real Decreto Legislativo 3/04 (similar actual artículo 39.1), al regular el Impuesto de las Personas Físicas, estima ganancias de patrimonio no justificadas, los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el contribuyente.

Pero en el proceso penal, cuando existe una explicación alternativa y plausible, acerca de la procedencia de los bienes o ingresos detectados, ese tipo de prueba de cargo resultará insuficiente para fundamentar la condena penal ( SSTS 274/96 , 2486/01 , 872/02 y 789/12 ). Así nos hemos pronunciado en la sentencia 547-11, de 16-1-14 , al resolver un recurso parecido (RP 530-12).

Por eso la citada STS 872/02 si bien reconocía que para que la Hacienda Pública pueda cumplir la importantísima función constitucional de que todos contribuyan a los gastos públicos, según su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo ( artículo 31.1 CE ), el legislador crea técnicas eficaces frente a los defraudadores y entre ellas está la figura de los incrementos no justificados de patrimonio. Un sistema de presunciones legales para determinar un concepto tributario de naturaleza sancionadora puede ser constitucionalmente inobjetable siempre que no sean iuris et de iure y permitan la prueba en contrario, pues el artículo 24.2 de la CE rechaza rotundamente la responsabilidad objetiva y la inversión de la carga de la prueba...

Añadía inclusoque la determinación de la cuota defraudada, como elemento objetivo del delito fiscal tipificado en el artículo 305 del Código Penal ... constituye, en principio, una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa, de carácter no devolutivo, que avoca para sí el órgano jurisdiccional penal y la resuelve atemperándose, en lo sustantivo, a las reglas del derecho administrativo-fiscal, ( artículo 3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), pero con estricta sujeción en los aspectos fácticos o probatorios a los principios constitucionales del proceso penal... Hay que separar nítidamente esos dos aspectos sustantivo y procesal. En el primero, el juez penal ha de ajustarse a la normativa fiscal; en el segundo ha de someterse de modo estricto, como en cualquiera otra materia, a las normas y jurisprudencia que regulan los requisitos de la prueba para que se pueda considerar de cargo y servir de fundamento a una condena penal. El objeto del proceso penal es un hecho y no una determinada figura delictiva. Ese hecho hay que probarlo... cuando exista -como aquí sucede- una explicación alternativa, razonable y plausible, acerca de la procedencia de los bienes o ingresos detectados, la prueba de cargo resultará insuficiente para fundamentar la condena penal. En consecuencia, en el ámbito penal, a diferencia del fiscal o tributario, el contribuyente no necesita acreditar para obtener su absolución, 'que dichos bienes o derechos proceden de otros rendimientos del sujeto pasivo o de la reinversión de otros activos patrimoniales del mismo', sino simplemente aportar una explicación alternativa mínimamente razonable o plausible no desvirtuada por la acusación, pues en tal caso la duda razonable ha de resolverse a favor del acusado.

De ello se colige que no es a la acusada a quien corresponde acreditar su inocencia, sino más bien a las acusaciones. No puede el magistrado a quo exigir a la aquí apelante la demostración de todos los extremos que configuran el ilícito por el cual venía acusada.

Lo decimos porque la tesis de Marcelina viene avalada por el contrato cosido a los folios 91 y siguientes del tomo II, dotado de todos los requisitos legales de consentimiento, objeto cierto y causa que exige el artículo 1.261 del Código Civil . Nadie ha cuestionado la identidad de los firmantes, sus rúbricas, la fecha o el contenido del contrato.

También, por el documento obrante al folio 77 del mismo tomo, que acredita el reintegro de 1.000.000 €, efectuado el 7-11-05, así como por el recibo de esa misma fecha (folio siguiente), aparentemente firmado por Ricardo , en nombre de Solvileda, en virtud del cual recupera ese mismo importe, diciendo que lo había entregado antes para la compra de un finca en Casarrubios del Monte, Paraje denominado CASA000 , según documento firmado entre ambas partes el día 3-10-05, que queda por tanto anulado.

La sentencia recurrida viene a afirmar que tal devolución no es real sino simulada, que Solvileda es una sociedad instrumental. Pero no se puede negar que, la de la acusada, constituye una explicación coherente y creíble, avalada incluso documentalmente. Y desde luego no basta para desvirtuarla la afirmación de que la acusada no ha facilitado el teléfono, dirección o nombre de persona por la que entraron en contacto con Solvileda. Máxime cuando esas acusaciones no han demostrado que la acusada dedicara ese importe a adquirir otros bienes, constituir depósitos o efectuar inversiones ( SSTC 142/09 , 128/11 y 23/14 ).

Por otro lado, el hecho de que la acusada ingresara las cantidades que fue recibiendo en cuentas bancarias, contribuye a pensar que obraba con voluntad de transparencia. Por eso tampoco tiene por qué extrañar que la devolución se efectuara por el mismo mecanismo.

Frente a los argumentos del juez a quo, cabe decir que:

· Es más que cuestionable afirmar que la acusada nunca llegó a ser propietaria del terreno o ni siquiera tuviera su posesión. Las sentencias de 11-12-97, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Illescas (folios 101 y siguientes del Tomo II) y la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, fechada el 1-3-99 (folios 95 y siguientes del mismo Tomo II), apuntan en sentido contrario. Resuelven una acción interdictal recobrar la posesión de esa precisa finca, promovida por la aquí acusada, contra Amparo y Adoracion . Ciertamente no se pronuncian sobre el derecho de posesión de los litigantes, que habría de ser dilucidado en un ulterior procedimiento. Mucho menos, sobre la propiedad del inmueble. Pero resultan inexplicables de no existir el contrato del año 1993, alegado por Marcelina , que justificaría el de promesa de venta a Solvileda del año 2005. De hecho, Amparo ratificó su firma en el plenario.

Por otra parte, es coherente que Amparo , al conocer que la finca había dejado de tener la consideración de rústica, pasando a ser urbanizable -por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Casarrubios del Monte de 22-6-13 (folio 294, documento 2 de los aportados con el escrito de defensa)-, con el incremento de precio correspondiente, se resista a facilitar la inscripción registral del contrato firmado anteriormente, como vino a decir en el juicio y se infiere de los documentos aportados en el acto del juicio -folios 156 y siguientes del Tomo II-, carta fechada el 22-2-96 y el acuse de recibo de los folios 158 y 159, no impugnados.

Y ello justificaría, a su vez, que la acusada, con ánimo de vencer esa resistencia obtuviera, mediante el contrato debatido del año 2005, un millón de euros, para así lograr convencer a la familia Adoracion Amparo , anotar registralmente la operación y proceder luego a la venta (posterior a la promesa de venta) a Solvileda, por importe total de 2.500.100 € (folio 92 del Tomo II).

De hecho, en el propio contrato del año 2005, cláusula cuarta (también al folio 92 del Tomo II), se dice que se han de destinar el millón de eurosa la formalización de las gestiones necesarias para que la propietaria pueda disponer de la escritura pública a su nombre.

Lo corroboran asimismo el requerimiento efectuado por la acusada a Amparo para que otorgara la correspondiente escritura pública de compraventa y recibir el precio pactado en el documento privado (folios 216 a 225 del Tomo I), fechados el 27-11-03.

· No es cierto que no se haya justificado el paradero de los 57.000 €, que constituyen el resto entre el 1.000.000 devuelto y los 943.000 recibidos. El desfase no es tal. En el folio 208 del Tomo I, obra un recibo que acredita que Solvileda recibió 57.000 € el 15-10-05 y en el extracto de cuenta corriente, cosido al folio 66 del Tomo II, se comprueba que se ingresaron poco después en la cuenta. Así a los 943.000 euros recibidos hay que añadir 37.000 € ingresados el 16-11- 05 y 10.000, ingresados el 18-11-05.

· No carece de sentido intentar inscribir en un mes, la titularidad de un bien que no se ha conseguido anotar en 12 años. El beneficio que pudiera aspirar a obtener la acusada, al que ya hemos hecho referencia, bien podría justificar una nueva y mayor oferta monetaria a la familia Adoracion Amparo , tendente a desatascar el negocio.

· En parecido sentido, una vez que era evidente la negativa de esta familia a facilitar la operación no tenía objeto retener el dinero que la acusada había recibido.

· Solvileda bien pudiera ser una sociedad real, no instrumental, de intermediación en el tráfico inmobiliario, que no precisa prácticamente de estructura para su funcionamiento, como dijera el perito Calixto en el apartado 4.2 de su informe (folios 278 y siguientes), no impugnado por las partes y consta en autos que Solvileda tuvo movimientos societarios en los años 2005 y 2006 en el Registro Mercantil y disponía de cinco cuentas en entidades bancarias, según el mismo informe, que demuestran actividad social.

· El que en un mismo día se realicen dos ingresos no tiene suficiente peso probatorio. Puede corresponderse uno a entregas de efectivo del día anterior y otro a las de ese mismo día.

· Siendo verdad que no consta la orden para que la entidad bancaria tuviera disponibles 1.000.000 € el lunes 7-11-05, lo cierto es que su reintegro no parece cuestionable a tenor de los documentos obrantes a los folios 66 y 77 del Tomo II.

· No corresponde a la defensa justificar los ingresos de 8.500 y 3.000 €, así como la retirada del talón de 9.000 €. En cualquier caso, la acusada dijo que se limitaba a hacer lo que le decía su hijo y el caso es que éste, David , lo confirmó en el juicio. Hubiera estado bien que las acusaciones hubieran recabado la contabilidad de la Inmobiliaria Alonso para comprobar los apuntes correspondientes. Además, se trataría, visto cuanto antecede, de importes menores que distan de alcanzar los límites cuantitativos previstos en artículo 305 del Código Penal .

· En cuanto a la negativa de la testigo Amparo , al hecho de que la acusada se pusiera en contacto con ella o con sus abogados en el año 2005 a los efectos de comprar el terreno, no podemos sino remitirnos a las dudas que surgen en relación a su credibilidad, cuando parece evidente que podría verse constreñida por el contrato que suscribió en el año 1993 y aspirar a obtener un precio mayor, sin que le pareciera suficiente la cantidad que dijo haberle ofrecido la acusada.

La realidad de esas negociaciones fue avalada por el testigo David . Es más, la contundencia de las manifestaciones de Amparo , al decir que prefería darle antes el terreno a un perro, que a la acusada, en realidad, confirma algún tipo de negociación, si bien claramente frustrada.

Es por todo ello, que ha de operar, al menos el principio in dubio pro reo y, en consecuencia, estimar el recurso absolviendo a la acusada.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Marcelina contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal número 4 de Móstoles, el 30 de marzo de 2016 , para así absolverla del delito contra la Hacienda Pública por el cual viene condenada.

Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.