Sentencia Penal Nº 640/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 460/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 9
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2013/7002645
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 460/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid
Procedimiento Abreviado 36/2013
Apelante: D./Dña. Debora
Procurador D./Dña. MANUEL MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA
Letrado D./Dña. DELIA LOAYZA GALINDO
Apelado: ALCAMPO SA y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. YOLANDA LUNA SIERRA
Letrado D./Dña. JOSE MANUEL FONSECA VEGA
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MAGISTRADOS DE SALA:
DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
DON CELSO RODRIGUEZ PADRON
DON JUAN ANTONIO TORO PEÑA
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SENTENCIA N º 640/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a 17 de septiembre de 2018.
Vistos, ante la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de
apelación, los autos de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Num. 460/2018 procedentes del Juzgado
de lo Penal nº 25 de Madrid y seguido por un delito de falsificación de documento mercantil en concurso medial
con un delito continuado de estafa. Han sido partes en esta alzada: como apelante el Procurador Don Manuel
García Ortiz de Urbina en nombre y representación de Debora , asistida por el Letrado Don Marcial Loayza

Galindo en sustitución de Doña Celia Loayza Galindo; y como apelado el Ministerio Fiscal y la Acusación
Particular formulada por la empresa Alcampo S.A, a través de su representación legal. Ha sido designada
Ponente la Magistrada Sra. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO Por el indicado Juzgado de lo Penal dictó Sentencia el 28 de noviembre de 2017, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' El día 4 de Febrero de 2011, aproximadamente sobre las 20,53 horas , en el establecimiento Alcampo sito en el centro comercial La Vaguada en la calle Monforte de Lemos de Madrid , Debora ,nacida el NUM000 -65 en Paraguay , con pasaporte NUM001 y NIE NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin residencia legal en España, concertada con una cajera de dicho establecimiento , cogió diversos productos , y al pasar por la caja donde se encontraba la mencionada persona , abonó el precio con una tarjeta VISA de parte de los productos que adquirió hasta la cantidad de 13,19 euros , habiendo anulado otros en el ticket por importe de 68,10 euros , que sin embargo se llevó de la tienda.

El día 12 de Febrero de 2011 , aproximadamente sobre las 20,16 horas , en el citado establecimiento Alcampo, Debora concertada con la misma cajera, cogió nuevamente diversos productos, y al pasar por la caja donde se encontraba la mencionada persona, abonó el precio con una tarjeta VISA de parte de los productos que adquirió hasta la cantidad de 30,33 euros, habiendo anulado otros en el ticket por importe de 110,23 euros , que sin embargo se llevó de la tienda.

El día 19 de Febrero de 2011, aproximadamente sobre las 18,02 horas , en el citado establecimiento Alcampo, Debora concertada con la misma cajera, cogió nuevamente diversos productos, y al pasar por la caja donde se encontraba la mencionada persona, abonó el precio con una tarjeta VISA de parte de los productos que adquirió hasta la cantidad de 15,22 euros , habiendo anulado otros en el ticket por importe de 105,88 euros , que sin embargo se llevó de la tienda.

El día 25 de Febrero de 2011 , aproximadamente sobre las 14,50 horas , en el citado establecimiento Alcampo , Debora concertada con la misma cajera, cogió nuevamente diversos productos , y al pasar por la caja donde se encontraba la mencionada persona , abonó el precio con una tarjeta VISA de parte de los productos que adquirió hasta la cantidad de 24,53 euros , habiendo anulado otros en el ticket por importe de 27,90 euros , que sin embargo se llevó de la tienda .

El día 5 de Marzo de 2011 , aproximadamente sobre las 19,05 horas , en el citado establecimiento Alcampo , Debora concertada con la misma cajera, cogió nuevamente diversos productos , y al pasar por la caja donde se encontraba la mencionada persona , abonó el precio con una tarjeta VISA de parte de los productos que adquirió hasta la cantidad de 15,57 euros , habiendo anulado otros en el ticket por importe de 106,39 euros , que sin embargo se llevó de la tienda.

El día 19 de Marzo de 2011 , aproximadamente sobre las 20,17 horas , en el citado establecimiento Alcampo , Debora concertada con la misma cajera, cogió nuevamente diversos productos , y al pasar por la caja donde se encontraba la mencionada persona , abonó el precio con una tarjeta VISA de parte de los productos que adquirió hasta la cantidad de 16,11 euros , habiendo anulado otros en el ticket por importe de 16,98 euros , que sin embargo se llevó de la tienda .

El día 2 de Mayo de 2011 , aproximadamente sobre las 13,47 horas , en el citado establecimiento Alcampo, Debora concertada con la misma cajera, cogió nuevamente diversos productos , y al pasar por la caja donde se encontraba la mencionada persona , abonó el precio con una tarjeta VISA de parte de los productos que adquirió hasta la cantidad de 24,57 euros , habiendo anulado otros en el ticket por importe de 85,59 euros , que sin embargo se llevó de la tienda .

Y el día 2 de Mayo de 2011 , aproximadamente sobre las 14,38 horas , en el citado establecimiento Alcampo, Debora concertada con la misma cajera, cogió nuevamente diversos productos , y al pasar por la caja donde se encontraba la mencionada persona , abonó el precio con una tarjeta VISA de parte de los productos que adquirió hasta la cantidad de 14,38 euros , habiendo anulado otros en el ticket por importe de 248,70 euros , que sin embargo se llevó de la tienda.

El total de los productos que se llevó Debora y no abonó su precio ascendió a la suma de 769,77 euros' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Debora como autora responsable criminalmente de un delito continuado de falsedad en documento mercantil prevenido en el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390,1-1º de dicho texto legal en concurso medial del artículo 77con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole las penas, por el delito continuado de estafa, 7 meses de prisión, con aplicación de lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal ,imponiéndole la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y por el delito continuado de falsedad documental, se le impone la pena de 21 meses y un día de prisión, con aplicación de lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal ,imponiéndole la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y 9 meses y 1 día multa a razón de una cuota diaria de 5 euros, con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal , condenando igualmente a Debora a indemnizar al establecimiento Alcampo con la cantidad de 769,77 euros y con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular .

De conformidad con lo establecido en el artículo 89,1 del Código Penal , se difiere para el periodo de ejecución de sentencia la decisión sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión de territorio español durante cinco años , que procederá su adopción mediante auto si resulta acreditado que Debora no tiene arraigo en territorio español ,previa audiencia a la misma y a las partes '.



SEGUNDO .- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Debora . Admitido a trámite el citado recurso y tras dar traslado a las partes.

El Ministerio Fiscal, a través de escrito de fecha 8 de febrero de 2018, impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

En el mismo sentido impugnó el recurso la empresa Alcampo S.A., representada por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra, asistida por el Letrado Don Manuel José Fonseca Vega.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 19 de marzo de 2018, se formó el correspondiente rollo de apelación y tras designarse nuevo ponen te por cese del anterior se señaló día para la deliberación, el 10 de septiembre de 2018.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra la apelante Debora su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos: .- Valoración incorrecta de la prueba. Vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española relativa al derecho de tutela judicial efectiva. Vulneración del derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución . Al entender que no ha quedado suficientemente probado que la acusada tuviese ánimo de cometer falsedad en documento ni ánimo de lucro para configurar el delito de estafa. La intervención en el domicilio se realizó sin su consentimiento, configurándose esta intervención como ilegítima al haberse vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Por lo tanto, las pruebas conseguidas por la intervención policial son ilegítimas y nulas de pleno derecho no pudiendo configurarse lo allí encontrado como objeto de prueba en cuanto no fueron obtenidas con el consentimiento de la acusada de lo que deriva la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

.- Calificación jurídico penal errónea de los hechos. No aplicación de la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

Solicita la parte de forma subsidiaria la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.7 del CPE en base a su personación voluntaria en la causa.

A continuación cita el artículo 395 del CP y entiende que queda fuera del ámbito mercantil la compra de objetos destinados al consumo del comprador por lo que en todo caso nos encontraríamos ante una falsedad en documento privado.

Invoca el artículo 63 y solicita rebaja en grado de la pena por complicidad en todo caso.

Cita el artículo 66.1 y 7 del CPE y solicita la aplicación de la pena inferior en grado por concurrir atenuante y agravante.

Igualmente cita el artículo 8.4 del CPE al entender la concurrencia de ilícitos de estafa continuada del artículo 248 del CPE y de falsedad en documento privado del artículo 395. Por lo que en aplicación del artículo citado 8.4 entiende de aplicación la pena de estafa continuada por ser la más grave que va de 6 a 36 meses y no la pena del artículo 395 del CPE de falsedad en documento privado que va de 6 a 24 meses. Hay pues un concurso aparente de normas y una colisión de preceptos penales y se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con el consiguiente quebranto del principio de proporcionalidad (...) '.

Subsidiariamente considera la parte que los hechos punibles se configuran como una estafa continuada del artículo 248 del CP y en aplicación del artículo 63 del CP, la pena que le corresponde es de tres meses y un día con aplicación de la pena accesoria del artículo 56.2 del CP y la indemnización al establecimiento Alcampo en la cantidad de 769,77 euros. La agravante de delito continuado de estafa del artículo 74.1 se equilibra con la atenuante del 21.7 del código Penal y en aplicación del artículo 63 en relación con el artículo 8.4 del CP predomina la atenuación, por lo tanto se aplicará la pena inferior en grado que es de tres meses y un día de privación de libertad con la accesoria de 56.2 del código Penal.

Termina solicitando la libre absolución.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Al entender que la prueba de cargo es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia y que la sentencia debe ser confirmada.

La Acusación Particular ejercida por la empresa Alcampo S.A. a través de su representación legal interesa la confirmación de la resolución recurrida, al considerar desvirtuado plenamente el principio de presunción de inocencia dado que la condena se basa en pruebas practicadas en el juicio con todas las garantías habiendo sido valoradas correctamente dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración a la juez a quo y cómo en ningún caso el registro se practicó quebrantando derecho alguno, toda vez que se llevó a cabo con el consentimiento expreso de los moradores que se encontraban en el mismo así consta en el procedimiento y así fue ratificado por los policías actuantes, reconociendo la acusada ante la policía la veracidad de los hechos por los que fue imputada y condenada por las maniobras fraudulentas por las que había obtenido los citados productos sin abonar su verdadero importe, resultando inverosímil y poco creíble que esta persona, contando con las garantías y en presencia de un abogado, puede alegar que dijo esto porque se sintió coaccionada. No hubo coacción alguna y no es creíble que contando con un letrado presente se produjera tal circunstancia. Por tal razón interesa se confirme la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral.

Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral concreto la declaración de Debora , quien pese a reconocer que conocía a la cajera del establecimiento del Alcampo, negó la imputación, aunque declaró que había comprado productos en el citado establecimiento, negando la declaración prestada al folio 41 en Comisaría en donde asistida por letrado, el día 11 de mayo de 2011, reconoció los hechos dando todo tipo de explicaciones sobre la comisión de los hechos denunciados, afirmando que si lo hizo fue porque estuvo coaccionada, declaración de Nazario condenado por sentencia firme; declaración del representante legal del establecimiento Alcampo; del policía nacional NUM003 ; NUM004 ; NUM005 y visionado y escucha en el acto del juicio oral de la grabación de la cámara de seguridad del establecimiento Alcampo donde se observa en concreto a Debora , fácilmente reconocible realizando compras en más de una ocasión en las que se reflejan las compras, las anulaciones y el pago realizado con tarjeta, apreciándose igualmente como los productos no se quedan en el establecimiento pese a las anulaciones. Igualmente consta la documental dada por reproducida por las acusaciones.

Así pues las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se consideran suficientes para el dictado la sentencia condenatoria hoy recurrida sin que pueda decirse que no existe prueba de cargo suficiente, a la vista sobre todo de la videograbación llevada a cabo folios 10 a 16 y 87 y de las testificales de los empleados de Alcampo, así como los tickets de los días en cuestión en los que se observa cómo Debora utilizó su tarjeta visa pagando parte de los productos que adquirió, y anulándose inmediatamente otros, tras ser sorprendida través de las cámaras de seguridad, en un número importante de ocasiones adquiriendo productos, que paga a través de su tarjeta visa y una vez anulados, se observa cómo no se quedan en la tienda por lo que se concluye la estafa cometida.

Se impugna por la parte, el resultado del acta de la entrada y registro practicada, en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM006 NUM007 de Madrid, cuyo resultado figura al folio 67, constando estar presente las detenidas Ángela y Angelina , asistidas por la Letrada Doña Isabel Reig Tomasin y cómo prestan su autorización, no hallándose Benita en el domicilio, por lo que no se entra en su habitación, conforme consta en el acta levantada al efecto, ocupándose en la citada vivienda muchos de los efectos a los que se hace referencia en los tickets de compra manipulados de la forma en la que expone el establecimiento Alcampo.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Se afirma por la recurrente la nulidad de la entrada y registro practicada por haberse hecho esta sin su consentimiento y cómo por ello es ilegítima y nula de pleno derecho. Sin embargo, conforme se ha expuesto y así consta de la documental aportada, la entrada y registro se practicó con la autorización de las personas que vivían en el citado domicilio, no constando que la hoy recurrente viviera en el mismo y, por tanto, que resultase necesario para su práctica el citado consentimiento. Es por ello que, el resultado de la entrada y registro como tal no ha supuesto para el enjuiciamiento de los hechos objeto de la acusación dirigida contra Debora , más que un indicio de la acusación múltiple vertida por estafa contra todos los acusados, de los que única y exclusivamente se juzgó el día 4 de octubre y 16 de noviembre de 2017 a Debora . No obstante, en la sentencia dictada, hoy recurrida no consta que entre los efectos allí intervenidos figurarse alguno de los que Debora se apoderó de la forma expuesta en el relato fáctico . Razón por la que se deriva la cantidad señalada en concepto de responsabilidad civil a la vista de la tasación pericial practicada.



TERCERO .- Alega la apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación de la recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio, y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alega la parte recurrente para el dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es palmaria, a la vista del conjunto de la prueba practicada, en concreto de la testifical practicada mereciendo de gran importancia el visionado del DVD con la grabación de las cámaras de seguridad del establecimiento Alcampo, sorprendiendo a la denunciada en la caja del establecimiento cuyo informe obra unido actuaciones respecto de la actuación de Debora .

De forma subsidiaria la recurrente interesó: .-En cuanto.- a la calificación jurídico penal errónea de los hechos por no aplicación de la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.7 del CP 'circunstancia analógica'. La citada circunstancia como todas las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, tiene que estar probada como el hecho delictivo mismo, desconociendo incluso, a qué tipo de circunstancia se refiere el recurrente, dado que omite su cita. Cuando toda circunstancia analógica debe construirse sobre otra atenuante típica de características análogas en significación atenuada, basándose en las circunstancias concurrentes pero de forma que aunque ninguna de esas circunstancias sea por sí misma de suficiente entidad para integrar alguna de las previstas en el Código Penal, la conjunción de factores atenuantes producen precisamente la apreciación de esta circunstancia analógica con las anteriores, en donde la ley penal pone en manos del juzgador un instrumento de ajuste de la proporcionalidad de la pena que ha de valorarse en función de los elementos fácticos concurrentes ( STS 1301/2009 10 de diciembre). Sin embargo al no constar, en el recurso la circunstancia típica, no podemos presumir la analogía invocada y mucho menos la prueba de donde la deriva.

.-Respecto a la calificación jurídica en sentencia de los hechos probados. Consta como delito continuado de estafa del artículo 248 del CP en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de falsificación en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1-1 del CP. No obstante el recurrente invoca el artículo 395, al afirmar que se trata de una falsedad en documento privado y no de documento mercantil, puesto que los bienes adquiridos eran para su propio consumo, entendiendo que no puede otorgarse naturaleza mercantil a un ticket de compra.

Sobre este extremo ya se pronunció la Sala en fecha anterior de 21 de febrero de 2017, con motivo de otros recurso de apelación para otro de los acusados por hechos de similares características. No obstante, si partimos de que el ticket es un resguardo que se entrega al cliente, consumidor final como justificante de la compra realizada y como en este se detallan los productos adquiridos, el precio de cada uno de ellos, el precio total a pagar, la fecha de la venta (opcionalmente puede contener incluso el dinero entregado en efectivo, el cambio el nombre de la persona que atendió al cliente, el IVA pagado etc.), resultando incluso imprescindible para que el comprador puede hacer cualquier tipo de reclamación ante el establecimiento, es palmario que al igual que la factura y el albarán, son documentos mercantiles al haberlos expedido un comerciante en el marco de su giro mercantil, reflejando una operación mercantil, en este caso, diferentes compraventas de las que se deriva inequívocamente la naturaleza jurídico penal del documento mercantil. Por tal razón el artículo 395 del CP invocado, no es de aplicación.

.-Se pretende igualmente con la sola citación del artículo 63 del CP que se rebaje en dos grados la pena a Debora por entenderla cómplice. Al afirmar que Evangelina fue la que realizó, en total, entre anulaciones y correcciones manuales 84 operaciones según los autos y para esto contaba obviamente con cómplices, siendo este el caso de la recurrente.

El motivo no puede prosperar. La parquedad en la motivación se debe a la ausencia de fundamentación de la petición en sí misma. El artículo 28 del código Penal destaca quien son autores y el artículo 29 del CP, quienes son cómplices. Los cómplices son partícipes accidentales, realizando una actividad secundaria, coadyuvante, auxiliar accesoria o periférica, no siendo imprescindibles los actos para la obtención del resultado. Sin embargo, los hechos declarados probados de la sentencia como realizados por Debora a la vista de la prueba practicada, no pueden entenderse, en ningún caso como cometidos a título de cómplice por Debora a la vista de la prueba practicada, sino y por el contrario debe responder por ellos como autora conforme, establece el artículo 28 del CP, conforme describe la juzgadora en el Fundamento Jurídico Segundo, al declarar realiza la acción típica del verbo nuclear, es decir, es Debora es quien conjuga el verbo como autora material y directa, al tener el dominio del hecho en sí mismo porque dirige su acción hacia la realización del tipo y así se describe en el relato fáctico de la sentencia tras la prueba practicada. Así hasta en ocho ocasiones conforme consta la intervención de Debora , desde el 4 de febrero de 2011 hasta el 2 de mayo de 2011, previamente concertada por supuesto con la cajera, pero, cogiendo productos, pasándolos por la caja, abonando su precio con su propia tarjeta y una vez son anulados del ticket por la cajera, quedando un importe muy bajo y como si los dejara en la tienda se los llevó apoderándose de los mismos, conforme consta de la prueba practicada, no pudiendo entenderse que la actuación referida pueda ser cometida a título de cómplice sino y por el contrario debe de responder como autora material y directa de los hechos declarados en el relato fáctico de la sentencia hoy recurrida.

.-Por último interesa la aplicación del artículo 8. 4 del CP, afirmando existir una concurrencia de ilícitos que se calificarían como estafa continuada y falsedad en documento privado. Pero en aplicación del artículo 8.4, del CP por aplicación del principio de alternatividad interesa se aplique la pena de estafa continuada por ser la más grave. - Hay pues un concurso aparente de normas y una colisión de preceptos penales y se corre el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho con la consiguiente principio de proporcionalidad, afirmando que este problema concursal lo resuelve el Tribunal Supremo excluyendo la condena por una de las dos infracciones en conflicto, atendiendo al principio de alternatividad del artículo 8.4 del CP y es el precepto penal más grave el que excluye los que castigan el hecho con pena menor.

Olvida la parte que el artículo 8 del CP citado comienza expresando ' como los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas (...) .

La juzgadora señaló como los delitos se cometieron en concurso medial, es decir, aplica el artículo 77 del CP, por lo que nos encontramos ante un concurso de delitos, dado que la falsificación en documento mercantil fue medio para cometer la estafa mediante la manipulación del ticket de compra al que se prestó la acusada entregando su tarjeta visa . Por tal razón no procede la aplicación del artículo 8 del CP sino y por el contrario el artículo 77 del CP, conforme se realizó. Por lo que la pena aplicada es acertada al penar por separado ambos preceptos, pues en el caso de aplicarse en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, conforme expone la juzgadora se disparan las penas aplicar, por lo que en virtud del principio de proporcionalidad y teniendo un cuenta el perjuicio total causado. Se considera conforme se argumentó en sentencia más beneficioso penar por separado ambos delitos.

Téngase en cuenta que la estafa realizada a través de documento mercantil utilizado como medio necesario para su comisión no consume la falsedad, sino que los dos delitos son compatibles, produciéndose un concurso medial de delitos en la forma prevista en el artículo 77 del CP, porque el delito de falsedad del artículo 392 se consuma con independencia del propósito de utilizar el documento falsificado. De ahí que si mediante una falsificación en tales documentos se realiza el engaño propio de la estafa, habrá sendas lesiones a diversos bienes jurídicos produciéndose esa relación de concurso ideal ( STS 1181/98 de 6 de octubre; 1549/2003 de 20 de noviembre; 29/2004 de 11 de enero; 354/2014 de 9 de mayo). Así pues la pena más grave es la que correspondería al delito continuado de falsedad que habrá que imponerla en su mitad superior (por ser continuado el delito) y otra vez en su mitad superior por el concurso ideal lo que supondría una exasperación de la pena a imponer teniendo cuenta el perjuicio total causado, al quedar comprendida la pena entre dos años, cuatro meses y 16 días a tres años de prisión. Por ello consideramos, que la pena impuesta, es claramente más beneficiosa y en consecuencia la aplicación de la pena por separado es acertada.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por la Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.



CUARTO .- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada en consecuencia procede declarar de oficio al entenderse que no existido temeridad o mala fe en la parte recurrente, sin por el contrario el derecho al recurso temeridad o mala fe en la parte recurrente .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Debora con impugnación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular formulada por el establecimiento comercial al campo, a través de su representación procesal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid, con fecha 28 de noviembre de 2018, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en su consecuencia SE CONFIRMA la resolución apelada en todas sus partes.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.