Sentencia Penal Nº 641/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 22/2005 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo 22/05

Procedimiento abreviado 19/04 del juzgado de instrucción nº 5 de Reus

S E N T E N C I A

PRESIDENTE

Ilma. Sra. SAMANTHA ROMERO ADÁN

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. MACARENA MIRA PICÓ

Ilma. Sra. SARA UCEDA SALES

En Tarragona, a 6 de noviembre de 2007

Vista ante esta Sección 2ª la presente causa, instruida por el Juzgado de instrucción nº 5 de Reus, por un presunto delito contra la salud pública, contra Arturo y contra Jesús Carlos , ambos mayores de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en libertad provisional por esta causa, siendo representados por el Procurador Sr. Gracia Marias y asistidos del letrado Sr. Amigó Bidó; actuando como acusación el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MACARENA MIRA PICÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciado el acto del juicio oral se practicó toda la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal y de una falta contra los intereses egnerales del artículo 629 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a ambos acusados la pena de 6 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena y multa de 9.000 euros por el delito previsto en el artículo 368 CP , imponiéndose asimismo a Jesús Carlos como autor de la falta prevista en el artículo 629 CP la pena de 50 días multa, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP . Asimismo se solicitó por el Ministerio Fiscal que se condenara a los acusados al pago de las costas procesales y que se acordara el comiso de la droga y dinero intervenido.

TERCERO.- La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de los mismos, y subsidiariamente, en relación a Jesús Carlos , la imposición de la pena mínima y la apreciación de las circunstancias atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas.

CUARTO.- Evacuados los informes de las partes, se concedió la última palabra a los acusados, declarándose el juicio visto para sentencia.

Hechos

ÚNICO..- Se estima probado que el 23 de enero de 2004, sobre las 00,30 horas, los agentes de los Mossos d'esquadra nº NUM000 y NUM001 observaron en un camino paralelo a la carretera N-420, el vehículo Opel matrícula JA-....-W , que se encontraba detenido, por lo que se aproximaron al mismo para comprobar su situación. Al percatarse de la presencia policial, el vehículo, conducido por Jesús Carlos y en el que viajaba como ocupante Arturo , emprendió la huída, lanzando Jesús Carlos por la ventanilla del coche un paquete que contenía dos bolsas envueltas en papel de periódico, en cuyo interior había dos bolas de una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 24,08 gramos y una riqueza de 59,4% y 24,37 gramos y una riqueza del 32,1% respectivamente. Detenido con posterioridad el vehículo, los agentes manifestaron a los Mossos d'Esquadra nº NUM002 y NUM003 , que acudieron en apoyo de aquellos, el lugar exacto en el que Jesús Carlos había lanzado el paquete, y que se encontraba entre 30 y 200 metros del lugar en el que finalmente el vehículo fue detenido, encontrando estos agentes el referido paquete en el lugar en que había sido indicado por los agentes actuantes.

En el bolsillo del pantalón de Jesús Carlos se encontró una papelina que contenía una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,15 gramos y una riqueza del 52,8%, y un billete de 100 euros que resultó ser falso.

El precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito en el segundo semestre de 2003, con una pureza del 51%, es de 61,95 euros.

La citada sustancia la poseía Jesús Carlos con la intención de destinarla a la venta a terceras personas, sin que resulte acreditado que Arturo tuviera conocimiento de la posesión de la misma por Jesús Carlos .

Fundamentos

PRIMERO.- los hechos declarados probados resultan de la prueba practicada en el acto del juicio, en concreto de las declaraciones prestadas por los acusados y testigos, y la prueba documental.

La defensa niega que el paquete encontrado conteniendo droga perteneciera a los acusados, planteando por otro lado, que en caso de pertenecer a los mismos, no resultaría acreditado que la misma estuviera preordenada la tráfico, pues podría considerarse que la misma estaba destinada al consumo propio de ambos acusados. Sin embargo, la Sala estima probado que Jesús Carlos poseía la droga incautada, y que la misma estaba destinada a su distribución a terceras personas, y ello en virtud de los indicios que resultan acreditados en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Los acusados, en su declaración, niegan tener relación alguna con el paquete de droga encontrado. Ambos manifiestan que el conductor del vehículo era Jesús Carlos , que en el mismo viajaba como ocupante Arturo , que ambos se habían encontrado en un bar de Torreforta, conociéndose de haber trabajado juntos en el campo, en Montroig, y habiendo pedido Arturo a Jesús Carlos que le llevara a su casa, en La Canonja. Manifiestan que no detuvieron en ningún momento el vehículo, que no emprendieron la huída, pues no se apercibieron de la presencia policial, y que cuando lo hicieron pararon el coche, sin haber lanzado por la ventanilla paquete alguno. Sin embargo, los agentes actuantes nº NUM000 y NUM001 , que observaron el vehículo, manifiestan de forma contundente y coincidente que se acercaron al mismo porque estaba detenido, para comprobar si necesitaba asistencia, momento en que el referido vehículo salió huyendo rápidamente, deteniéndose finalmente 15 o 20 segundos más tarde. Ambos coinciden sin vacilaciones en que el conductor del vehículo lanzó un paquete por la ventanilla del coche, hecho que fue observado por los dos agentes. Manifiestan igualmente que pocos minutos más tarde llegó otra patrulla cuyo apoyo había sido solicitado, compuesta por los agentes NUM002 y NUM003 , y tras manifestarles aquellos el lugar donde se había lanzado el paquete, éste fue hallado por éstos en el lugar indicado. La declaración de todos los agentes actuantes resulta coincidente en todos los aspectos esenciales, como son que el vehículo salió huyendo al percatarse de la presencia policial, que el conductor del vehículo lanzó un paquete por la ventanilla, y que el mismo fue hallado por los agentes que acudieron en apoyo de los primeros en el mismo lugar en que les fue indicado por éstos. Todos los agentes señalan que la distancia entre el paquete hallado y el lugar en que finalmente se detuvo el vehículo era de aproximadamente 30 metros, a excepción de uno de ellos, que manifiesta que la distancia oscilaba entre los 200 y los 50 metros, contradicción que la Sala no considera esencial y que entiende razonable teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos. Lo mismo cabe señalar de otras contradicciones en relación a elementos circunstanciales como los relativos a la utilización de linternas para buscar el paquete o cual de los agentes era el conductor del vehículo policial, pues como se ha señalado la declaración de todos los agentes en relación a los elementos esenciales se muestra coherente, contundente y sin vacilaciones, habiendo formado convicción en el Tribunal.

Se plantea igualmente por la defensa la ruptura de la cadena de custodia del paquete que contenía la droga incautada, pues los agentes manifiestan que durante la persecución observaron al conductor lanzar el mismo por la ventanilla, deteniéndose finalmente el vehículo unos metros después. Los agentes manifiestan que desde el lugar en que se detuvo finalmente el vehículo no se podía visualizar el paquete que fue arrojado. Sin embargo, también manifiestan que observaron claramente el lugar en que se arrojó, y que así se lo manifestaron a los agentes que acudieron en su apoyo, tan sólo unos minutos después, entre 10 y 15, encontrando estos agentes el paquete exactamente en el lugar indicado. A ello se añade que los hechos ocurrieron a las 00,30 de la noche, en un camino paralelo a la carretera nacional, manifestando los agentes que no había nadie más en el lugar. Por todo ello, la Sala no alberga duda alguna de que el paquete encontrado era el mismo que fue lanzado por el acusado.

Asimismo se estima probado en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral que la droga intervenida estaba destinada al tráfico. La jurisprudencia ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, cuando se trata de supuestos de tenencia, es una inferencia judicial, una deducción que el Tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados. Dentro de tal inferencia, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirma el destino de la droga poseída. En este sentido ha manifestado la jurisprudencia, que aun en los casos en que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, se considera que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. En las sentencias del Tribunal Supremo de 4-5-90, 15-12-95 y 21-11-00 , se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 . Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de 5 días. En atención a todo ello, en el presente supuesto, el paquete arrojado contenía dos bolas de una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 24,08 gramos y una riqueza de 59,4% y 24,37 gramos y una riqueza del 32,1% respectivamente, por lo que la cantidad incautada en su conjunto, aun teniendo en cuenta la pureza de la droga, excede sobradamente del acopio de un consumidor medio de cocaína durante 5 días, teniendo en cuenta asimismo que no puede considerarse como acopio para consumo de los dos acusados, cuando uno de ellos, Arturo , manifiesta en el acto del juicio oral no consumir sustancia estupefaciente alguna. Pero junto al dato de la cantidad intervenida se une además en el presente supuesto, la conducta del acusado que ante la presencia policial, emprende la huída, lanzando el paquete por la ventanilla del vehículo, con la finalidad de ocultar su existencia.

En conclusión , en base a la prueba practicada se estima probado que el paquete conteniendo la cantidad de droga descrita en los hechos probados de la presente sentencia pertenecía a Jesús Carlos , y que el mismo la poseía con el objeto de destinarla a su distribución a terceras personas.

Sin embargo, y en relación al otro acusado, Arturo , estimamos que no se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Mantiene el acusado que encontró a Jesús Carlos en un bar, que le conocía por haber trabajado juntos con anterioridad, y que le pidió que le llevara casa, siendo que en el trayecto fueron ambos detenidos por la policía. Arturo no conducía el vehículo, no fue la persona que arrojó el paquete y no existen indicios que conduzcan de forma unívoca a concluir que el mismo era poseedor junto con el otro acusado de la sustancia finalmente incautada con la finalidad de distribuirla a terceras personas, por lo que procede su absolución.

Finalmente formula asimismo acusación el Ministerio Fiscal contra Jesús Carlos por la comisión de una falta contra los intereses generales prevista en el artículo 629 del Código penal , que castiga a los que habiendo recibido de buena fe moneda, billetes, sellos de correos o efectos timbrados falsos, los expendieren en cantidad que no exceda de 400 euros, a sabiendas de su falsedad.

En el presente supuesto se ocupó a Jesús Carlos un billete de 100 euros que resultó ser falso. El acusado niega conocer la falsedad del billete. No concurre en el presente supuesto el elemento objetivo del tipo, pues ningún acto de transmisión del billete se ha efectuado, no habiéndose practicado prueba alguna de la que se derive la intención de transmitir el mismo con conocimiento de su falsedad, por lo que procede la absolución del acusado por esta falta que le era imputada.

SEGUNDO- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daños a la salud.

Los elementos configuradores del tipo son:

1.- El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancia psicotrópicas.

2.- El elemento material del delito consistente en las drogas tóxicas, estupefacientes, etc.

3.- El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto, y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo penal el autoconsumo.

Concurren así todos los elementos integrantes del tipo penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, es decir, la posesión preordenada al tráfico de una cantidad de sustancia prohibida, en este caso la cocaína, comprendida en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, facilitando así su consumo con infracción del bien jurídico protegido, que es la salud pública.

TERCERO- Es autor del delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código penal Jesús Carlos , en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código penal . El Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de su Sala Segunda de 21 de mayo de 1999 , llegó a la conclusión de que la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas debería compensarse mediante la aplicación de una circunstancia atenuante analógica, prevista en el art. 21.6º del CP . Este criterio ha sido recogido en sentencias de dicha Sala, como las de 8-6-1999 , 24-6-2000 y 3 de octubre de 2002 , entre otras muchas, estableciendo tales resoluciones que serán datos a tener en cuenta para apreciar dilaciones indebidas: a) La complejidad del proceso; b) Los márgenes ordinarios de duración de procesos del mismo tipo; c) La conducta procesal del demandante, de modo que no se puede imputar el retraso a su actuación pasiva u obstruccionista; d) Las consecuencias que de la demora se siguiesen al demandante; y e) la actuación del órgano judicial y los medios de que disponía el mismo.

En el presente supuesto los hechos ocurrieron en enero de 2004, celebrándose el juicio el día 6 de noviembre de 2007, habiendo llegado el procedimiento a estar casi dos años paralizado sin la práctica de diligencia alguna, por causas no imputables al acusado, por lo que es de aplicación la atenuante analógica de dilaciones indebidas en virtud de lo previsto en el artículo 21.6 del Código Penal .

No concurre sin embargo, circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal por razón de la adicción a las drogas de Jesús Carlos . Los hechos ocurrieron el 23 de enero de 2004, siendo atendido el mismo día el acusado en el servicio de urgencias del Hospital de Sant Pau y Santa Tecla por un problema dental, sin que en el parte médico se haga referencia alguna a problemas derivados del consumo de sustancias estupefacientes. Realizado reconocimiento médico forense del acusado en mayo de 2005, se hace constar que el acusado, en el momento de la exploración, no presenta ningún signo o síntoma de enfermedad mental o trastorno de personalidad. Se hace constar asimismo que Jesús Carlos presenta una toxicofilia a la cocaína de años de evolución, sin que ésta haya provocado ningún deterioro físico-psíquico.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SS. 27.9.99 y 5.5.98 ) , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el caso que nos ocupa, como se ha expuesto anteriormente, no concurre prueba de que la adicción a la cocaína del acusado afectara sus facultades intelectivas y volitivas o incidiera en la motivación de su conducta criminal, por lo que no procede aplicar circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal por este motivo.

QUINTO.- Procede imponer a Jesús Carlos la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En este sentido, se impone la pena mínima, atendiendo a la concurrencia de una circunstancia atenuante así como a la cantidad de droga incautada, estimándose adecuada a las circunstancias del caso la pena señalada. Asimismo se impone la pena de multa de 3.000 euros, cantidad que se encuentra dentro de los límites previstos en el artículo 368 del Código penal en relación al valor de la droga intervenida al acusado. En caso de impago de la multa se establece una responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de privación de libertad, en virtud de lo previsto en el artículo 53.2 del Código Penal . Se acuerda por otro lado, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del código penal el comiso de las sustancias y dinero intervenidos al acusado.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen a Jesús Carlos la mitad de las costas procesales causadas en el proceso.

VISTOS los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Jesús Carlos como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 euros con dos meses de privación de libertad en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a Jesús Carlos de la falta contra los intereses generales que le era imputada.

ABSOLVEMOS a Arturo del delito contra la salud pública del que era acusado.

Se acuerda el comiso de las sustancias y dinero intervenidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.