Sentencia Penal Nº 641/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 205/2010 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 205/2010.-

Procedimiento abreviado nº 258/2008 del Juzgado de Instrucción nº Ocho de Granada.

Juzgado de lo Penal nº Dos de Granada (Rollo Nº 335/2009).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 641/2010-

ILTMOS. SRES.:

Presidente

Dª. Aurora González Niño

Magistrados

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

D. Pedro Ramos Almenara.

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de septiembre de dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 258/2008 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº Ocho de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Granada, Rollo nº 335/2009, por delitos contra los derechos de los trabajadores y homicidios por imprudencia, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija , representada por el Procurador Sr. Andrés Alvira Lechuz y asistida por el Letrado Sr. Eduardo Luis Martínez Martínez. Se adhieren al recurso Celsa , Lorenzo y Raúl , representados por la Procuradora Sra. Encarnación de Miras López y asistidos por el Letrado Sr. Ernesto Osuna Martínez. Han impugnado el recurso el Ministerio Fiscal y Jose Miguel , representado por la Procuradora Sra. Isabel Ferrer Amigo y defendido por el Letrado Sr. Miguel Sánchez Gallegos. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número dos de Granada se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2.010 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

"La empresa INVERSIONES EJABE S.L. en adelante Promotora, solicitó Licencia de obra al Ayuntamiento de peligros, para las obras de construcción de 78 naves, en Polígono Juncaril, parcelas 132, 133 y 134, en base al Proyecto Técnico visado u redactado por el Ingeniero Técnico Industrial Anibal , concedida por el Ayuntamiento de fecha 19 de Septiembre del año 2000.

La empresa promotora, INVERSIONES EJABE S.L., fue constituida en escritura pública de fecha 22 de Mayo de 1991, habiendo sido designado administrador único general, el acusado Darío , correspondiendo a éste último, los deberes y derechos, derivados de la administración y representación de la sociedad, teniendo Facultades de gestión, comprendiendo entre otras: la regulación, dirigir y vigilar el funcionamiento de la Sociedad, dirigir, impulsar y concluir los negocios y en general ejercitar todas aquellas actividades propias del régimen y Gobierno de la Sociedad.

En ejercicio de las Facultades conferidas, en virtud de los Estatutos sociales, el acusado, representando a la promotora, suscribió dos contratos de arrendamientos de servicios con el Arquitecto Técnico D. Gonzalo , ambos de fecha 26 de Febrero de 2001, en virtud de los cuales, el Técnico mencionado, asumía funciones de Dirección de la ejecución de la obra y de Coordinación en materia de Seguridad y Salud para la construcción de las 78 naves que comprendían el Proyecto.

Además, la empresa promotora, representada por el acusado, suscribió contratos de ejecución con distintas empresas, contratando en horizontal al distintas partidas o fases de la obra.

En concreto el día 12 de Enero del año 2003, suscribió contrato de obra entre la promotora, y la contrata MUROGAN S.L., para la ejecución de las obras de cerramiento de fachada, de las 78 naves que comprendía el Proyecto inicial aprobado.

Iniciada la ejecución de las obras que comprendían el Proyecto, se terminaron las 78 naves objeto de licencia, a excepción de la nave nº 30, que por causas imputables a la Promotora, conocidas y consentidas por el acusado, y la contratista, quedó sin construir, precisamente por la intención de ser realizada, de otra forma diferente a la prevista.

Así se pensaba ejecutar uniéndose en estructura con otras dos nuevas naves, la nº 79 y 80.

A pesar de que faltaba una de las Naves contratadas, en concreto la nº 30 por las razones ya expuestas, el vínculo contractualmente establecido con la Promotora, cesó para el Director de Ejecución y Coordinador en materia de seguridad y salud, Gonzalo , emitiendo el mismo día 24 de Febrero de 2005, Certificados finales de obra, siendo abonados, al Técnico, el día 11 de octubre de 2005, los importes correspondientes al tercer y último pago por sus Servicios de Dirección de obra y Coordinación, liquidándose y finalizando entre las partes la relación contractual.

En fecha no concretada, pero en todo caso posterior a Octubre de 2005, la promotora, consintió el inicio de la construcción de la nave 30 , 709 y 80, en el Polígono industrial, silenciando que las naves era de nueva ejecución, y que no contaban con nuevo Proyecto ni Estudio de Seguridad, comenzando la obra, con una prórroga de la anterior Licencia concedida por el Ayuntamiento de peligros el 19 de Mayo de 2006.

Siendo en realidad la ejecución de obra nueva(naves nº 30, 79 y 80), la Promotora, no había elaborado previamente Proyecto ni Estudio de Seguridad, así como tampoco había designado a los Técnicos integrantes de la Dirección Facultativa, entre ellos, por ser preceptivo, al Coordinador en materia de Seguridad y Salud, durante la ejecución de esta nueva obra. Este Proyecto fue objeto de redacción por el Ingeniero Técnico Industrial D. Armando , en fecha posterior al inicio de la obra, siendo visado por el Colegio Profesional el 22 de noviembre de 2007, siendo concedida por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Peligros, licencia de obras de nueva planta para la reformada nave nº 30, para la 79 y 80, el 31 de Enero de 2008.

Para la ejecución de las obras de cerramiento de fachada de las naves 30, 79 y 80, la promotora, continuó el contrato de ejecución inicial, con la contrata MUROGAN S.L. En esta empresa, actuaba como administradora única, la acusada, Celsa , quien había sustituido en su cargo al acusado, Raúl ,. Éste había dejado la empresa MUROGAN S.L., siendo contratado, por la empresa URBANIZADORA MIRAMAR 2000 S.L., siendo administrador único de esta Sociedad, el acusado, Lorenzo .

La acusada Celsa , de manera no escrita pero en todo caso consentida y conocida por ambos, contactó con el acusado Lorenzo , encargándole la ejecución compartida de los trabajos de cerramiento de fachada o bien la ejecución en régimen de subcontratación de parte de los trabajos a ella encargados. A pesar de su obligación legal, ninguna de éstas empresas, que acometían de forma conjunta, en virtud de subcontratación no escrita, las labores de cerramiento de fachada, había elaborado Plan de Seguridad y Salud previo, en el que se incluyera una evaluación previa de los riesgos derivados de la parte de la obra contratada, y las medidas de seguridad a adoptar.

Para el desarrollo de las labores de cerramiento de fachadas, ambas empresas aportaron trabajadores a la obra, y en concreto, la empresa MUROGAN S.L., envió a Carlos Jesús , Pelayo , Casimiro , Felix , Leandro .

Por su parte, para la ejecución de los trabajos, el acusado, Lorenzo , ordenó o consintió el desplazamiento de varios de sus operarios, entre ellos, el acusado Raúl .

Tanto Celsa como Lorenzo , convinieron y aceptaron en designar al acusado, Raúl , como Encargado de la seguridad de la obra, delegándole expresas facultades de dirección y control, sobre los trabajadores de MUROGAN S.L. Y URBANIZADORA MIRAMAR 2000 S.L. ejerciendo en virtud de esta delegación, funciones de organización del trabajo, de dirección de los trabajadores, y de instalación, previsión y mantenimiento de las condiciones de seguridad.

El jueves 18 de octubre de 2007, Raúl ordenó a una cuadrilla de trabajadores, entre los que se encontraba Carlos Jesús y Pelayo , dirigirse a la obra en cuestión, al objeto de realizar cerramiento de las fachadas, para construcción de las naves 30, 79 y 80.

En concreto, Carlos Jesús y Pelayo , colocaban bloques de hormigón de cerramiento de la fechada de la nave nº 30, desempeñando funciones durante tras días consecutivos.

Para ello, empleaban unas estructuras de andamios tubulares no certificados, con 5 cuerpos de altura, integrándose por siete módulos de forma longitudinal hasta cubrir la totalidad de la fachada de las naves. La altura de cada cuerpo era de 2 metros, con una altura total desde el suelo de unos 10 metros. Este andamio no certificado, había sido montado por los propios trabajadores, sin capacitación para ello y sin que previamente se hubiera elaborado el preceptivo plan de montaje, de utilización y desmontaje, por persona no competente. Además no habían sido inspeccionados por persona con formación universitaria o profesional que lo habilitara para ellos.

Tampoco cumplía el equipo auxiliar las condiciones mínimas de seguridad además de los incumplimientos descritos ( en cuanto a carencia de Plan de montaje y utilización, montaje personal sin pericia para ello y falta de supervisión por el competente), así:

-El estado de los tubos del andamio era deficiente, algunos de ellos afectados por el óxido.

-Varias de las cruces de San Andrés de la estructura se encontraban sujetas con alambres.

-En particular, la forma en que se encontraba instalado el andamio, de forma diferente y no certificada ni supervisada por personal competente, dificultaba en extremo, el necesario acceso, permanencia y transito de un lugar o punto a otro lugar de trabajo, quedando imposibilitado, el paso libre de los operarios, por las propias estructura laterales de los andamios, con lo que era un equipo de trabajo no reglamentario y además inadecuado, para desempeñar la tarea en cuestión, para acceder al punto de trabajo, y para abandonar el mismo.

Además los trabajadores de MUROGAN S.L., y de URBANIZADORA MIRAMAR 2000 S.L., al no existir ni Estudio de Seguridad ni Plan de Seguridad elaborado por su empresa, no conocían los riesgos específicos y concretos de la obra a desarrollar, así como las medidas de protección necesarias, tanto de carácter colectivo como individual, y no sólo derivadas del trabajo de cerramiento de las naves 30, 79 y 80 sino de las particulares características de la obra.

Así la nave colindante (la nº 29), a la nave en construcción, poseía una cubierta, situada al mismo plano donde los operarios realizaban sus funciones, compuesta en parte por chapas de un material extremadamente frágil, de cuya peligrosidad, tampoco habían sido advertidos los operarios, ni se había instalado elementos de señalización ni tampoco, se habían dado instrucciones expresas de no entrar en contacto con este material.

En éstas precarias condiciones de seguridad, en la mañana del día 22 de octubre de 2007, entre las 9.30 y las 10.00 horas, poco antes del desayuno, los trabajadores Carlos Jesús y Pelayo , quienes habían empleado para subir, el deficiente equipo de auxiliar-andamio instalado de forma descrita-, sin estar tampoco pertrechados de elementos individuales de seguridad, de eficacia reducida, en atención a la forma y estructura del equipo auxiliar, colocaban bloques de hormigón de cerramiento de fachada, situados en las plataformas en el nivel más alto, cerrando el muro ya a la altura de la cubierta, ubicándose Pelayo , en el modulo nº 5 donde colocaba bloques y el fallecido más hacia el extremo, al otro lado del módulo 6 facilitando bloques a su compañero.

En un momento dado, por causas no concretadas, pero en todo caso no ajenas a la precaria instalación de los andamios, que servían de forma antirreglamentaria e insegura, para el acceso, tránsito y abandono del lugar concreto de trabajo, Carlos Jesús , para evitar realizar otra maniobra mas insegura o compleja, se situó sobre la cubierta -para lo cual solo tuvo que pisar, a modo de escalón, los bloques apilados en la plataforma- y comenzó a andar en línea recta por la línea divisoria entre las cubiertas de las naves, cayendo por una de las placas tras lúcidas situadas en la primera línea divisoria de la nave colindante (nº 29), bajo la vertical de la línea recta que discurría desde su lugar de trabajo, a escasos 10 metros, produciéndose de inmediato su fallecimiento por traumatismo sufrido como consecuencia de su precipitación e impacto contra el suelo.

Existía un riesgo grave para la vida y salud de los operarios contratados para el cerramiento de las fachadas de las naves en construcción precisamente derivado del absoluto incumplimiento por los responsables de las mínimas medidas de seguridad, siendo precisamente la muerte de un trabajador, un resultado derivado de estas deficiencias de seguridad, conocidas y consentidas por todos, pudiendo ser evitado el resultado mortal si se hubieran observado por los responsables de la empresa, las preceptivas normas de seguridad y en concreto:

El Promotor, Darío , incumplió de forma evidente, las mínimas condiciones de seguridad, siendo el encargado de cumplirlas por cuanto le correspondía según Estatutos sociales, gestionar, administrar y representar a su empresa, INVERSIONES EJABE.

En concreto, conociendo no ordenó la elaboración previa de un Proyecto especifico, con su correspondiente Estudio de Seguridad y Salud, para la ejecución de las naves nº 30, 79 y 80, conociendo que ninguna de ellas se encontraba comprendida en el Proyecto inicial, así como tampoco se preocupó de designar al preceptivo Coordinador en materia de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra. Por ello, consintió, desde este primer momento, que la obra se iniciara, sin los requisitos documentales, y lo que es mas importante, sin una evaluación inicial de los riesgos derivados de la construcción y de la previsión de las medidas de seguridad necesarias. Tampoco, exigió a las contratas, entre ellas MUROGAN S.L. la elaboración para aprobación del Coordinador de seguridad y salud, que a la fecha del accidente no existía, de un Plan de Seguridad, en el que se describieran de forma precisa y concreta para la ejecución de cada tarea, los riesgos y medidas de seguridad necesarias.

Los acusados, Celsa , y Lorenzo , actuando como administradores únicos de MUROGAN S.L. y URBANIZADORA MIRAMAR 2000 S.L. empresa que acometían bien conjuntamente, bien en relación de subcontratación no escrita, los trabajos encargados por la promotora se desentendieron del cumplimiento de su deber general de garantizar la seguridad y salud, de sus operarios en la obra, no ordenando , antes del inicio de los trabajos, la elaboración de un Plan de Seguridad y salud, dejando sin esta previsión mínima, a la completa improvisación las medidas de seguridad que se demostraron inexistentes.

Así, no se informó a sus trabajadores, de los riesgos específicos de su tarea, entre ellos, la existencia de una nave situada en plano de inmediatez, con la de trabajo, con material frágil en su cubierta, que en ningún caso se debía pisar. No solo faltó esta información, sino que tampoco se adoptaron medidas, para evitar el riesgo derivado de la existencia de éste material, que advirtieran a los operarios, a falta de información previa, de riesgo grave derivado de la peligrosidad del material, tales como señalización, delimitación, o prohibición expresa y controlada de circular.

Por último, no facilitaron a los trabajadores los elementos de seguridad necesarios, para desempeñar en condiciones de seguridad su trabajo. Así, en relación a los equipos auxiliares-andamio-debió ser prevista la instalación por personal competente, de andamios certificados, o al menos que observaran la legislación vigente (cumpliendo la exigencia de Plan de montaje por personal competente, supervisión por persona capacitada...), obligando a los trabajadores, a acceder, al punto de trabajo, precisamente por la estructura existente, en inseguras condiciones, imponiéndoles la realización de maniobras peligrosas tanto para el acceso, como para el movimiento entre los cuerpos como finalmente el descenso y abandono del lugar de trabajo, a mas de 6 metros de altura.

En su lugar, los mismos operarios, con consentimiento de los acusados, quien no hizo nada por cumplir sus obligaciones instalaron un andamio tradicional en condiciones precarias de seguridad, con algunos de sus elementos oxidados, unidos a algunas cruces de San Andrés con alambre, sin que tuvieran capacitación para ello, sin previo Plan de Montaje, utilización y desmontaje y sin ninguna supervisión por persona competente, elemento este relacionado con el accidente, pues es aquel donde se encontraban trabajando el fallecido y el otro trabajador, a altura de cubierta, a escasos metros donde se produce la fractura de material, que determinó la precipitación del trabajador.

Por último el acusado Raúl , asumió por propia voluntad, funciones y responsabilidades de dirigir la obra, incluida la seguridad de la misma, y organizando la labor de los trabajadores contratados en la obra, quienes debían cumplir sus instrucciones, tanto en gestión y organización del trabajo como la instalación, supervisión y control de medidas de seguridad, incluidos equipos de trabajo auxiliares.

En concreto, no informó a los operarios, de los riesgos existentes en la obra, ni supervisó de forma diligente la existencia de medidas de seguridad. En particular, ordenó o al menos consintió, sin hacer las correcciones oportunas la instalación y mantenimiento de un andamio en precarias condiciones de seguridad, inseguro e inadecuado, para el acceso movimiento y descenso de los trabajadores.

Asimismo tampoco realizo ninguna actuación activa, tendente a poner en aviso a los trabajadores, de la existencia en la superficie contigua al lugar de trabajo, de material frágil, de especial peligrosidad, ni impartió instrucción expresa prohibiendo aproximarse a éste material peligroso, máxime si se tiene en cuenta, que dada la precaria estructura del andamio, que dificultaba en extremo el descenso y transito, era previsible que los operarios para evitar realizar operaciones igualmente inseguras y de extrema dificultad, pudieran entrar en contacto con éste material frágil para intentar realizar alguna actividad de cotidiana necesidad.

El trabajador Carlos Jesús , no estaba casado ni tenia descendencia conviviendo con su madre, en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Quéntar.

La empresa EJABE S.L., había concertado seguro de responsabilidad civil con la compañía FIATC, no tenia contrato de seguro, la contrata MUROGRAN S.L., ni MIRAMAR 2000 S.L."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: " Que debo condenar y condeno a los acusados Celsa , Darío , Lorenzo y Raúl como autores responsables de un delito de homicidio imprudente y un delito contra el derecho de los trabajadores, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

-por el delito de homicidio imprudente a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de tres años de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio que se concreta en el acusado Darío en la prohibición de constituirse en promotor, representante de toda clase de sociedades o participación en ellas relativas a obras de construcción, para los acusados Celsa y Lorenzo en la prohibición de asumir cargos directivos en sociedad de cualquier clase dedicadas a la construcción o género de actividad similar y para el acusado Raúl en la Prohibición de asumir cargo o funciones de responsabilidad, dirección o mando como encargado o jefe de obra.

-Por el delito contra el derecho de los trabajadores a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio durante el periodo de la condena y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de 3 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas

Asimismo en concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar a la madre del fallecido en la suma de 130.000 €, con responsabilidad civil directa de FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, MUROGRAN S.L, MIRAMAR 2000 S.L e INVERSIONES EJABE S.L, más los intereses legales que en el caso de la aseguradora serán los de la Ley de Contrato de Seguro e imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.".-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la responsable civil directa FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija con el único motivo de infracción de los arts. 110 y 115 del CP por no aplicación del baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de vehículos a motor.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se presentó escrito de adhesión al recurso por la representación de Celsa , Lorenzo y Raúl , así como sendos escritos de impugnación del recurso por el Ministerio Fiscal y por la representación de Jose Miguel . Transcurrido el citado plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2.010, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia, dictada con la conformidad de los acusados en cuanto a los hechos y penas solicitadas, ha sido impugnada por la entidad aseguradora Fiatc, que aparece condenada al pago de la indemnización por importe de 130.000 euros declarada en la sentencia a favor de la madre del trabajador fallecido, en tanto que entidad responsable civil directa en virtud de la póliza de seguro de responsabilidad civil concertada con la empresa EJABE S.L., promotora de la obra en la que se produjo el fatal accidente. El recurso cuenta con la adhesión de tres de los condenados penalmente.

No se cuestiona en la impugnación el fundamento de la obligación de responder por parte de la citada entidad aseguradora, a saber, la existencia de la póliza de seguro de responsabilidad civil. No se reproducen por tanto en el recurso las alegaciones formuladas en el acto de la vista sobre limitación de suma asegurada en función de que la cobertura de aplicación sea la correspondiente a la responsabilidad patronal de la entidad asegurada Inversiones Ejabe S.L.

Tan solo se combate el quantum indemnizatorio al que han sido condenados los acusados, y del que la entidad debe responder al ser declarada responsable civil directa. En esencia, la impugnación se fundamenta en la ausencia de específicas razones para, apartándose de las reglas del baremo de accidentes de tráfico, establecer como suma indemnizatoria la de 130.000 euros, en lugar de la que resultaría tras la aplicación estricta de los criterios del mencionado baremo. No se discute tampoco la sentencia en cuanto a que, en tal supuesto, la cantidad correspondiente sería la de 90.954,14 euros.

El recurso de la aseguradora cuenta con la adhesión de la defensa de los condenados Celsa , Lorenzo y Raúl , que estiman excesiva la cantidad impuesta (no obstante haberla considerado, según el acta del juicio, como adecuada , por la dirección letrada de la defensa ahora adherente), y que no se corresponde con las circunstancias concretas acreditadas, toda vez que el argumento de la convivencia con la beneficiaria de la indemnización está ya contemplado en la cantidad de 90.954,14 euros. Cita incluso la parte adherente una sentencia de esta misma Sección, de fecha 26 de febrero de 2.010 , en sustento de su pretensión, aunque el allí enjuiciado no coincide con el presente; se trataba de un accidente de tráfico (homicidio por imprudencia) y entonces se hizo aplicación del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de febrero de 2.003, a fin de distribuir el importe de la indemnización correspondiente a los ascendientes a razón del 50 % para cada uno de los padres sobrevivientes; situación ésta no equiparable al presente caso, en el que lo sometido a controversia si es, o debe ser, aplicable el baremo a un supuesto de fallecimiento en accidente laboral.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida precisamente ofrece como argumento para la fijación de la cantidad establecida como importe de la responsabilidad civil que no nos encontramos ante un accidente de tráfico, por lo que el baremo no tiene carácter vinculante. Invoca de un modo genérico, y por remisión a los hechos probados, la gravedad de las circunstancias concurrentes, más que las circunstancias personales de la beneficiaria de la indemnización, como fundamento para apartarse de los criterios meramente orientativos del baremo, a fin de alcanzar la impuesta suma de 130.000 euros. Como referencias a la madre del fallecido, acreedora de la indemnización, se alude en la sentencia tan solo a la convivencia con el accidentado en el mismo domicilio, sin argumentaciones en torno a su edad, grado de dependencia económica respecto de su hijo fallecido o situación de desvalimiento en que pueda hallarse tras la pérdida de dicho familiar. Tan solo la impugnación del recurso por parte de la acusación particular invoca la total dependencia económica de la madre respecto del fallecido, su avanzada edad y la necesidad de sustituir con otra persona los cuidados que le procuraba su difunto hijo, así como la perspectiva de abandonar su vivienda para ingresar en una residencia al faltarle dicho hijo. Junto a ello, hace propios los argumentos de la sentencia de la instancia en cuanto a la gravedad de las circunstancias del caso, y en concreto de las infracciones en materia de seguridad en que se ha incurrido por parte tanto de la empresa promotora como de la contratista de la obra en que sucede el fatal accidente.

TERCERO.-En materia de accidentes de trabajo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tanto de su Sala Civil como de la Sala Social, admiten la posibilidad de aplicar el baremo establecido para los accidentes de tráfico con un valor referencial. Pueden citarse en tal sentido la STS de 11 de noviembre de 2005 , seguida de las de Sala General de 17 de julio de 2007 y SSTS, Sala 1.ª, de 17 de abril de 2007 . Sobre aquellas bases precitadas ambas jurisdicciones han adoptado como posible y opcional la utilización, bien del sistema tradicional de alegación y prueba de los daños sufridos por el perjudicado por el accidente, bien el sistema de baremación legal previsto en el Anexo del RDLeg. 8/2004, de 9 de octubre, que aprobó el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro de circulación de vehículos de motor, como norma referencial o de aplicación analógica, a pesar de que no es obligatoria más que para los accidentes de tráfico.

Este sistema legal del baremo a pesar de ser utilizado con carácter referencial es el que ha pasado a ser utilizado con frecuencia por los Juzgados y Tribunales tanto del orden civil como del orden laboral.

La aplicación de dichos criterios en relación con los accidentes de trabajo hasta tanto no exista un sistema específico para la valoración de los mismos se acepta en razón a las ventajas que tiene para todas las partes implicadas. En este sentido, la Sala 4.ª en una de las dos primeras sentencias en las que directamente aplicó el sistema de baremo de 2004, en su STS de 17 de julio de 2007 explica las ventajas de su aplicación: 1.ª.Da satisfacción al principio de seguridad jurídica que establece el artículo 9.3 de la Constitución, pues establece un mecanismo de valoración que conduce a resultados muy parecidos en situaciones similares. 2.ª.Facilita la aplicación de un criterio unitario en la fijación de indemnizaciones con el que se da cumplimiento al principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución. 3 .ª.Agiliza los pagos de los siniestros y disminuye los conflictos judiciales, pues, al ser previsible el pronunciamiento judicial, se evitarán muchos procesos. 4.ª.Da una respuesta a la valoración de los daños morales que, normalmente, está sujeta al subjetivismo más absoluto. La cuantificación del daño corporal y más aún la del moral siempre es difícil y subjetiva, pues, las pruebas practicadas en el proceso permiten evidenciar la realidad del daño, pero no evidencian, normalmente, con toda seguridad, la equivalencia económica que deba atribuirse al mismo para su completo resarcimiento, actividad que ya requiere la celebración de un juicio de valor. Por ello, la aplicación del baremo facilita la prueba del daño y su valoración, a la par que la fundamentación de la sentencia, pues como decía la STS, Sala 2.ª, de 13 de febrero de 2004 , la valoración del daño con arreglo al baremo legal "es una decisión que implícitamente indica la ausencia de prueba sobre los datos que justifiquen mayor cuantía y que, por ende, no requiere inexcusablemente de una mayor fundamentación. Entendiendo que la exigencia constitucional al respecto se satisface cuando la decisión por su contenido y naturaleza permite conocer las razones que la fundan, aunque estén implícitas o muy lacónicamente expresadas". Y es que, aun admitiendo las dificultades que entraña la elaboración de un sistema de valoración de daño, es lo cierto que, sobre todo cuando se trata de daños morales, goza de mayor legitimidad el sistema fijado por el legislador con carácter general que la valoración efectuada por los órganos jurisdiccionales con evidente riesgo de quiebra de los principios de igualdad y de seguridad jurídica, pues las invocaciones genéricas a la prudencia del Juzgador y a la ponderación ecuánime de las circunstancias del caso que realiza no son garantía de corrección, ni de uniformidad resarcitorias».

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala 1.ª indicando en su STS, Sala 1.ª, de 7 de mayo de 2009 que la aplicación de este sistema «no solo no menoscaba la indemnidad de las víctimas... sino que viene a procurar al sistema de unos criterios de valoración dotándose de una seguridad y garantía mayor del que daba el mero arbitrio judicial».

En definitiva se viene a señalar cómo, a falta de otro sistema mejor que para los accidentes de trabajo sería muy de desear, esta previsión legal es la que garantiza más que el tradicional de alegaciones y pruebas del daño en cada caso concreto la seguridad jurídica en la reparación y la igualdad en el tratamiento del problema, fundamentalmente en cuanto a la valoración del daño moral de probanza imposible.

Admitida esta posibilidad, sigue afirmando que, en cualquier caso, y en ello se implica también la STS de 17 de julio de 2007 , que la aplicación de aquellas previsiones legales debe hacerse con arreglo a los siguientes criterios básicos:

a) La aplicación del baremo es función propia de los Jueces de instancia, si bien con concretas exigencias que pueden llevar a que la Sala del Tribunal Superior o la del Tribunal Supremo puedan modificar aquella valoración, cual ocurrirá cuando utilizando aquellas reglas se salgan ostensiblemente de las mismas sin ninguna motivación o cuando aplique de forma incorrecta, arbitraria o desproporcionada los criterios de tasación de años previstos en la norma de aplicación. Así lo ha entendido tanto la Sala 1.ª TS, Sala 1.ª, de 10 de febrero de 2006 y las que cita como la Sala 4 .ª en sus importantes sentencias de 17 de julio de 2007 y, entre otras, en la STS de 30 de julio de 2008 , en las que se ha señalado que la cuantía de la indemnización concedida no es revisable en casación salvo en relación con las bases fijadas para el cálculo de la misma o en supuestos de irrazonable desproporción en la cuantía fijada.

b) El Juez debe tomar su decisión resolviendo todas las cuestiones planteadas, con una motivación suficiente, «lo que le obliga a razonar la valoración que hace del daño y la indemnización que reconoce por los diferentes perjuicios causados». Para aceptar como suficiente la motivación se requiere que el Juez haga una valoración pormenorizada de cada uno de los daños apreciados según su etiología, o sea, distinguiendo los daños personales biológicos o fisiológicos en su persona y lo que constituyen los daños morales relacionados con ese deterioro físico, así como los daños patrimoniales y tanto el daño emergente (los gastos soportados por el hecho dañoso) como el lucro cesante (la pérdida de ingresos y expectativas). O sea, se le exige que haga una valoración vertebrada del daño y no una valoración conjunta o global del mismo.

c) Por lo tanto, cuando el Juez se acoge a la aplicación del baremo para fijar las cuantías de la indemnización por los distintos conceptos deberá aplicarlo de conformidad con las previsiones que en el mismo se contienen, de forma que solo podrá modificar al alza el montante económico del baremo motivando las razones por las que se aparta del mismo. Como dijo la STS, Sala 4.ª, de 17 de julio de 2007 y reitera la STS, Sala 1.ª, de 9 de diciembre de 2008 la utilización de este sistema de valoración del baremo no es preceptiva, pero cuando se opta por utilizar este medio de valoración deben seguirse sus previsiones y consecuencias por un principio de congruencia derivado de la «autovinculación».

CUARTO.- En el presente caso, la sentencia de la instancia explica que en efecto el baremo legalmente previsto para los supuestos de accidentes de circulación no de estricta aplicación al supuesto de autos, proclamando así la falta de vinculación a las concretas reglas del mismo, de manera que ha de ser aplicado de forma orientativa y sin excluir otros criterios .

Ahora bien, no podemos compartir que las inespecíficas referencias a la gravedad de las circunstancias del caso sirvan de criterio evaluador del importe de la responsabilidad civil ex delicto. La entidad de la imprudencia, relacionada con la índole de las infracciones en materia de seguridad que han sido detectadas y que están vinculadas al fatal accidente, debe tener su reflejo en la cuantía de la respuesta penal que merezca el hecho, graduando de forma proporcional la extensión de las penas que deban imponerse a los responsables de aquella. Aspecto este sobre el que no existe controversia al haberse dictado una sentencia con la conformidad de todas las partes.

Ahora bien, la responsabilidad civil, aun derivada del delito, repara del perjuicio causado por el hecho delictivo (art. 109 CP ), a través de los mecanismos legalmente previstos (restitución, reparación del daño, indemnización de perjuicios materiales y morales), lo que no guarda una relación directamente proporcional con la gravedad del hecho desde la perspectiva penal, sino con la entidad del perjuicio que con el mismo se ha causado, pues es perfectamente concecible una leve imprudencia punible que ocasiona un perjuicio de gran entidad y, a la inversa, una grave o temeraria negligencia provocadora de un perjuicio de escasa trascendencia.

Echamos en falta en este sentido una más precisa acreditación de las circunstancias económicas y personales de la persona considerada en la resolución impugnada la beneficiaria de la indemnización en tanto que perjudicada. Nada se indagó en la fase de instrucción sobre su edad, su estado de salud, sus recursos económicos, su situación de dependencia respecto del hijo fallecido; factores éstos a tener en cuenta para determinar la entidad del perjuicio producido por la muerte del hijo con el que convivía. Tan solo en la impugnación del recurso de apelación, por la acusación particular se afirma que se trata de persona de avanzada edad (lo que puede ciertamente intuirse por la edad que tenía su hijo fallecido), que dependía tanto económica como personalmente del mismo, que precisará sustituir los cuidados del hijo fallecido por otra persona y que incluso se verá obligada a ingresar en una residencia ante la imposibilidad de atender por sí misma a sus necesidades y cuidados personales. Se trata de manifestaciones en absoluto extravagantes y que deben ser ponderadas para justificar un incremento de la suma indemnizatoria respecto de la que el baremo determina.

La suma establecida en la sentencia de 130.000 euros, que contradictoriamente a la defensa de los tres condenados que se adhieren al recurso pareció adecuada, representa casi un cincuenta por ciento más que la resultante de aplicar el baremo, lo que parece alejar aquella cantidad de una aplicación orientativa del citado baremo, al que la propia sentencia hacía referencia como guía, y sin que la gravedad de las circunstancias del caso, como ya hemos dicho, pueda utilizarse como justificación bastante para la fijación de una cifra que incrementa en casi un 50 % aquella que había de servir de referencia.

Es por ello que estimamos procedente la estimación parcial del recurso promovido, a fin de aproximar la suma indemnizatoria a los criterios del baremo, sin sujetarnos, siguiendo la opción de la sentencia impugnada, de una estricta a los mismos. Atendida la edad de la madre del fallecido, a la que podemos asociar un previsible desvalimiento de la misma que la determine a ingresar en una residencia de ancianos, consideramos justificado el incremento de la cantidad resultante de la rigurosa aplicación del baremo hasta la cantidad de 110.000 euros, lo que viene a representar un aumento aproximado del 20 % respecto de las reglas del Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Andrés Alvira Lechuz, en nombre y representación de la entidad aseguradora Fiatc, con la adhesión de la Procuradora Sra. Encarnación de Miras López, en representación de Celsa , Lorenzo y Raúl , debemos revocar la sentencia recurrida, estableciendo como cantidad en concepto de responsabilidad civil que los condenados, y la citada aseguradora en su calidad de responsable civil directa, así como las entidades Murogran S.L., Miramar 2000 S.L. e Inversiones Ejabe S.L., deben abonar a la madre de Carlos Jesús , Santiaga , la cantidad de ciento diez mil euros, (110.000 €) , manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de la instancia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-