Sentencia Penal Nº 641/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 68/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE SALA(PROCEDIMIENTO ABREVIADO) Nº 68/10

Juzgado de Procedencia :

Juzgado de Instrucción Nº 6 de Málaga.

Procedimiento Abreviado nº 101/ 09 (Antes Diligencias Previas nº 1475/09)

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Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Andrés Rodero González .

MAGISTRADOS

D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.

D. José María Muñoz Caparros.

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SENTENCIA Nº 641/2010

En la ciudad de Málaga, a 25 de Noviembre de 2.010.

Vista en juicio oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por presunto delito contra la salud pública y delito de resistencia, contra Juan Luis , con NIE NUM000 , nacido el día 20 de marzo de 1975, natural de Darque-Viana( Portugal), hijo de José Manuel y Lourdes, de nacionalidad portuguesa, sin antecedentes penales computables, que ha estado privado de libertad por esta causa desde el 1 de marzo hasta el 3 de marzo de 2009; defendido por la letrado D. Juan José Codés Martín .

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción ya reseñado incoó Diligencias Previas, en las que aparecía como imputado Juan Luis , en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación ; una vez cumplimentado dicho trámite se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la defensa del imputado para que presentara escrito de conformidad o disconformidad, con el resultado que consta en las actuaciones, verificado lo cual el Juzgado instructor acordó la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió respecto de las pruebas propuestas por las partes, y se señaló vista definitivamente para el día 16 de Noviembre de 2010, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, acusado y su abogado defensor.

TERCERO .- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio y como conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal y un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal ; reputando en concepto de autor al inculpado Juan Luis , solicitando se le condenase a la pena de 3 años de prisión y multa de 200 euros por el primer delito y seis meses de prisión por el segundo, más accesorias y costas.

CUARTO .- Por su parte, la defensa se opuso a tales conclusiones solicitando la libre absolución de su defendido, quedando el Juicio visto para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las formalidades legales esenciales.

Hechos

El día 1 de marzo de 2009 el acusado Juan Luis se encontraba en la plaza Cigüela de Málaga y fue observado por los Agentes de Policía Nacional NUM001 y NUM002 como recibía un billete de 5 euros de una persona no identificada. Al aproximarse la policía a dicho lugar el acusado se tragó una bolsita o "paquetilla" que llevaba en la mano, sin que haya podido determinarse su composición.

Al acusado le fueron intervenidos en el momento de su detención cuatro envoltorios de plástico blanco termosellados, conteniendo revuelto de cocaína y heroína con un peso de 0,39 gramos y con una pureza de 32,8% de cocaína y 15,1% de heroína y un valor en el mercado ilícito de 46,17 euros. Igualmente se le intervinieron 9 comprimidos de "Tramkimacín" con una valor de 34,47 euros y cinco pastillas de metadona. Sustancias que el acusado manifiesta que eran para su propio consumo.

Igualmente al ir a ser detenido Juan Luis forcejeó con los Agentes de la Autoridad, tirando al suelo, tras retorcerle la mano, al Agente NUM001 , lanzado varias patadas y puñetazos para evitar la detención.

Fundamentos

PRIMERO .- Al acusado Juan Luis se le atribuyen por parte del Ministerio Fiscal dos delitos: uno contra la salud pública y otro de resistencia.

Respecto al primero de los delitos por los que es acusado, debe observarse, como dato esencial para precisar si en nuestro caso se ha llegado a enervar la presunción de inocencia, que el acusado fue observado por los Agentes de Policía Nacional que han declarado en el Juicio como testigos cuando aparentemente realizaba una transacción de sustancia estupefaciente, recibiendo por parte de persona no identificada un billete de cinco euros pero, cuando iba a entregar el envoltorio o "paquetilla" se tragó esta ante la presencia de los Agentes, sin que se haya podido determinar la composición de dicho envoltorio y, en definitiva, que sustancia contenía el mismo.

En estos supuestos habrá de estarse a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en Sentencias de 26 de octubre de 1996 o 18 de octubre de 1995, acogida por la Sección Segunda de la AP de Málaga en sentencia de 29 de Abril de 1998 , en el sentido de que, por muy razonable y lógico que parezca la acción y acto de venta de sustancia estupefaciente, resulta materialmente imposible concluir que nos encontramos ante un delito contra la salud pública, por la sencilla razón de que se desconoce por completo la composición de la bolsita que se tragó el acusado y el grado de pureza en el supuesto no comprobado de que contuviese droga. Así en la sentencia ya mencionada de 26 de Octubre de 1996 se señala:" Dada la naturaleza del delito descrito en el art. 344 del CP , como figura de peligro abstracto y la específica y esencial determinación de su objeto material que sobrepone a tal cualidad la de criminalizar con su naturaleza tóxica, estupefaciente o psicotrópica la amplia gama de conductas del sujeto activo dirigidas a su ilegal consumo, no parece acertado sin la objetiva presencia y análisis de la sustancia afirmar con el grado de certeza exigible a una determinación de índole penal datos fiables sobre la naturaleza, composición, cantidad, grado de pureza y características de la que -sólo nominalmente- es calificada como heroína.

Por muy racional que resulte asignar tal denominación al contenido de la bolsita de plástico que se tragó el testigo, el principio de legalidad establecido en el art. 25.1.º de la CE y de cuya imprescindible observancia en materia penal es (como dice la Sentencia de 18 octubre 1995 ) consecuencia necesaria el principio de taxatividad de los tipos penales, hace inviable una incriminación de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud sobre tan frágil determinación, máxime cuando en el submundo del «menudeo» de la droga las notorias y graves adulteraciones de lo que se ofrece y vende como heroína es noticia de cotidiana, nociva y fraudulenta actualidad que permite introducir este componente valorativo en equivalencia compensatoria o, cuando menos, evaluable en aneja ponderación con el resto de los factores estimados en el proceso deductivo efectuado..."

El hecho de que los Agentes de la policía intervinieran antes de que la transacción se hubiese consumado, sin que alcanzaran a identificar al supuesto comprador y sin que pudieran intervenir la bolsita que el acusado tenía en su mano pues este se la tragó, veda la posibilidad de condenar al encartado por un delito contra la salud pública. La circunstancia de que al acusado se le ocuparan cuatro envoltorios de sustancia estupefaciente, nueve comprimidos de "trankimazin" y cuatro pastillas de metadona no altera dicha conclusión absolutoria, pues esta Sala sigue desconociendo la composición de la papelina objeto de la transacción y si, en definitiva, esa composición era idéntica a los envoltorios que sí le fueron intervenidos al acusado o distinta, y, desconociéndose su grado de pureza,-en el caso de que efectivamente fuera sustancia estupefaciente-, no puede afirmarse con toda seguridad que la conducta enjuiciada fuese capaz de crear un verdadero riesgo, ni aun abstracto, para la salud pública , esto es, para el bien jurídico que se protege mediante la punición de los actos tipificados en el art. 368 CP .

Tal circunstancia desvincula el acto de transacción abortado por la policía con las cuatro paquetillas, los nueve comprimidos de trankimacin y las cuatro pastillas de metadona que sí le fueron intervenidos al acusado y cuya composición y peso sí consta en la causa pues sólo estableciendo una presunción en contra del reo podríamos entender que la sustancia objeto de la transacción no consumada carecía de impurezas, adulterantes o diluyentes, y tenía la misma composición que las bolsitas intervenidas y que estas iban a ser destinadas a la venta, una vez acreditado el carácter de consumidor de sustancias estupefacientes del acusado, habiéndose detectado en orina restos de cocaína, morfina o codeína. La sustancia intervenida a Juan Luis estaba integrada por 9 comprimidos de trankimazín, cuatro de metadona, y cuatro paquetillas de revuelto de cocaína y heroína, con un peso de 0,39 gramos cantidad que no es indicativa de voluntad de traficar. La jurisprudencia ha determinado los límites entre autoconsumo y presunción de tráfico en ciertas cantidades, dependiendo de la naturaleza y pureza de la sustancia, teniendo en cuenta cuál es el consumo habitual en un tiempo razonable próximo, cantidades más elevadas que las intervenidas en nuestro caso que está notablemente por debajo del límite jurisprudencial y la tenencia es atribuida por el acusado a su condición de consumidor, especialmente, de revuelto de cocaína-heroína lo que explicaría la tenencia de las papelinas, del trankimazim y de la metadona .

Procede pues y por los argumentos expuestos la absolución de Juan Luis del delito contra la salud pública por el que era acusado.

SEGUNDO.- Distinta conclusión cabe alcanzar con relación al delito de resistencia por el que era, igualmente, acusado Juan Luis . Ninguna duda alberga este Tribunal sobre el hecho de que el acusado forcejeó con los agentes de la Autoridad que procedieron a detenerle, lesionando, incluso, a uno de ellos, según ha quedado plenamente acreditado en el acto del juicio por el testimonio del Agente de Policía NUM001 quién manifiesta que el acusado se resistió a la detención, llegándole a doblar la muñeca, lanzando golpes y patadas, y del agente NUM002 que confirma plenamente las manifestaciones. Estamos pues, con arreglo a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal ante un delito de resistencia, ya que la utilización agresiva de la fuerza real frente a la actuación del agente es lo propio de la resistencia grave o activa, del art. 550 (atentado), que presenta una cierta carga de acometividad, frente a la resistencia no grave del art. 556 , de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento sino una oposición al mandato o actuación de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, una traba u obstrucción en persistente y declarada porfía, una tenaz y resuelta rebeldía, una actitud de contrafuerza física o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y resolvente en sus consecuencias, características de la resistencia grave. Sin perjuicio de que pueda concurrir en la primera ( resistencia del artículo 556 del CP ) alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 16-4- 03 o 1 de Julio de 2010 ).

TERCERO . - No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa del acusado pretende que se aplique la atenuante de drogadicción del artículo 21.6 del Código Penal , pretensión que debe ser desestimada . La STS 16-10-2001 resume la doctrina aplicable al decir que:"El Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( SSTS 31-7-98 , 23-11-98 , 27-9-99 y 20-1-00 )."

Ahora bien, debe tenerse presente que, para la aplicación de la atenuante del art. 21.6 del Código Penal , la condición de toxicómano y los efectos de dicha dependencia deben guardar relación con los hechos objeto de imputación, como podría haber sido en el caso de delito contra la salud pública(del que ha sido absuelto el acusado) pero no respecto al delito de resistencia, ya que su comisión nada tiene que ver con la obtención de drogas o medios con los cuales asegurar la obtención de la dosis siguiente.

CUARTO .- Respecto a la pena a imponer y a su individualización, en aplicación de lo establecido en el artículo 66,1ª del Código penal , debe imponerse la pena de seis meses, que es la pena mínima prevista en el artículo 556 del CP , de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia tipificado y penado en el artículo 556.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales ocasionadas.

Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al referido Juan Luis del delito Contra la Salud Pública por el que era, igualmente, acusado. Con declaración de oficio de la otra mitad de costas ocasionada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.