Sentencia Penal Nº 641/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 274/2011 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 274/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 160/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Dña. Carmen Lamela Díaz

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 641/12

En la Villa de Madrid, a cuatro de mayo de dos mil doce.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña María Jesús Coronado Buitrago, doña Carmen Lamela Díaz y don José Luis Sánchez Trujillano ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales doña Alicia Reynolds Martínez, en nombre y representación procesal de doña Bibiana , contra la sentencia dictada con fecha 28 de junio de 2010, en procedimiento abreviado 160/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 15 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 28 de junio de 2010, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 160/2009, del Juzgado de lo Penal nº 15 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado, que el día 14 de abril de 2007, en hora no determinada pero anterior a las 1.50 horas, Bibiana , anteriormente referenciada, embarazada de unas 24 semanas y con la finalidad de provocar la interrupción de su estado, se introdujo por vía vaginal tres comprimidos del medicamento denominado cytotec, en su domicilio sito en la CALLE000 num. NUM000 , NUM001 NUM002 , que previamente había comprado a una mujer desconocida, medicamento éste que favorece, entre otras propiedades, la maduración del cuello uterino, originando su dilatación e induce al parto prematuro.

Ante los dolores y molestias que Bibiana sufría tuvo que ser trasladada por el SAMUR, en compañía de su hija menor de edad, Berta , al Hospital 12 de Octubre de Madrid, siendo atendida por la Doctora Macarena , Facultativo del Servicio de Ginecología y Obstetricia de ese Centro Médico, a quien Bibiana después de decirla que se había caído en la ducha, reconoció que se había introducido tres pastillas de ese medicamento, cytotec, en la vagina para inducir el parto.

Doña. Macarena en el reconocimiento ginecológico realizado a Bibiana encontró en el interior de su vagina un comprimido de medio centímetro en forma octogonal, que es la forma comercial que tiene la presentación farmacéutica del medicamento denominado cytotec.

Se asistió de urgencias a Bibiana en el propio Hospital 12 de Octubre por parto expulsivo, extrayendo a un feto vivo de unas 26 semanas de gestación, con 910 gramos de peso, al que se realizó test de Apgar de 2 al primer minuto de vida, y de 1 a los cinco minutos, y aunque se le realizaron distintas maniobras de reanimación, falleció a los 20 minutos.

El estudio necrópsico realizado por el Departamento de Anatomía Patógica de ese Hospital, determinó que la causa del fallecimiento del recién nacido vivo, inmaduro, de sexo masculino, y de 26 semanas de gestación, fue su inmadurez fetal, que fue provocada por el efecto adverso del cytotec intravaginal sobre la viabilidad fetal".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Condeno a Bibiana , -ya circunstanciado-, como autora criminalmente responsable de un delito de aborto, previsto y penado en el Art. 145.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa con cuota diaria de cinco euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago por insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, en aplicación del Art. 53.1 del Código Penal , así como, al pago de las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Alicia Reynolds Martínez en nombre y representación procesal de doña Bibiana .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Procuradora Sra. Reynolds Martínez, en la representación procesal que ostenta de Bibiana , contra la sentencia de 28 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de los de esta villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 160/2009, que condenó a la antes mencionada Bibiana como autora criminalmente responsable de un delito de aborto, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas del procedimiento.

Considera el recurrente, en sustancia, que se ha producido error en la valoración de la prueba e infracción de derecho constitucional a la presunción de inocencia y, por tanto, infracción de precepto legal, por aplicación indebida, del art. 145.2 del Código Penal .

SEGUNDO.- Ha lugar la estimación parcial del recurso.

Por lo que se refiere al primer motivo, supuesto que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM003 y NUM004 hubieran de tratarse de meros testigos de referencia o que el funcionario con carné profesional NUM005 hubiera manifestado que no llegó a hablar con la recurrente, es lo cierto que el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM006 relató lo que la propia recurrente manifestó en un primer momento -y luego reiteró en lo que hubo de ser la declaración prestada ante la Policía, aunque geográficamente, se llevara a cabo dicha declaración en el propio Hospital 12 de octubre, y en la primera de las dos declaraciones prestadas en sede judicial, porque en la segunda, como ocurrió con la prestada en el acto del juicio, negó las afirmaciones hechas con anterioridad- de que había obtenido tres pastillas de un fármaco llamado cytotec -que habría de tratarse de un abortivo- y, a través de las mismas, había conseguido inducir su aborto.

Cierto que, en cuanto tal, no se llegó a analizar el resto de comprimido que hubo de encontrarse en la vagina de la recurrente pero no es menos cierto que la propia paciente hubo de poner de manifiesto determinado modo de ocurrir los hechos -después de desdecirse de una primera etiología más o menos accidental por la que se hubiera de justificar el parto atribuyéndolo a una caída fortuita en la bañera- que el mismo habría de acompañarse con la situación examinada por la tocólogo y que tal situación habría de venir avalada por la aparición de determinados vestigios objetivos como lo habrían de ser el hallazgo de parte de determinado comprimido en los términos antes expuestos. No se discute la posibilidad de que el fármaco cytotec pudiera mantener una presentación comercial en comprimidos hexagonales pero el hecho de que la Dra. Macarena , tocólogo que intervino en el parto, hiciera referencia a la presencia de un comprimido con forma octogonal no habría de ser un argumento de peso para cuestionar la prueba de cargo existente cuando la propia recurrente hubo de poner de manifiesto la realidad de lo ocurrido -entre otras cosas porque habría de ir de la mano de la lógica el manifestar la realidad real de lo efectivamente ocurrido a fin de conseguir la mejor asistencia médica que se le pudiera dispensar- desdiciéndose, ya se ha dicho, de determinada etiología accidental en cuanto al cuadro que presentaba, cuando tal hipótesis habría de corresponderse con la situación clínica a la que se tuvo que enfrentar la tocólogo en el momento del parto y cuando la misma habría de ir acompañada por el hallazgo al que antes se ha hecho mención.

Por último, en relación con la intervención pericial de la médico forense, Sra. Zaida , cierto que no pudo haberse pronunciado sobre el fármaco empleado en la medida en que no fue analizado pero no es menos que su declaración puso de manifiesto las propiedades del cytotec y los motivos por los cuales habría de resultar razonable dar verosimilitud a la situación observada por la Dra. Macarena , plasmada en el informe correspondiente.

En tal sentido, las declaraciones iniciales de la recurrente habrían de formar parte del procedimiento y, preguntada sobre el motivo del cambio de su declaración, no pudo dar una razón plausible más allá de que había sido objeto de violencia de género, de que en la época de los hechos se encontraba deprimida y de que no recordaba nada de lo ocurrido cuando la mencionada versión, la proporcionada desde el primer principio, en la medida en que era particularmente descriptiva, habría de dar un fundamento lógico al hecho, habría de corresponderse con la situación observada por los médicos en el momento de tener lugar la actuación que se les encomendó y habría de venir corroborado por la aparición de determinado vestigio objetivo.

Desde tal planteamiento y, enlazando con el segundo motivo, figura en la causa determinada actividad, la misma habría de considerarse como de prueba, tal actividad habría de considerarse de cargo y su rendimiento habría de ser razonablemente incriminatorio respecto de la recurrente.

Por lo expuesto, no se habría de haber producido una infracción de precepto legal por aplicación, resultando improcedente, del art. 145.2 del Código Penal porque la previsión contenida en el precepto mencionado habría de corresponderse con lo realmente ocurrido.

Dicho lo cual, quedan por hacer dos reflexiones.

La primera, que se considera procedente la aplicación el régimen jurídico vigente en el momento de ocurrir los hechos porque la legislación posterior -derivada de la promulgación y entrada en vigor de la L.O. 2 /2010, en "vacatio legis" en el momento de celebrarse el acto del juicio- habría de considerarse ley posterior menos favorable, más perjudicial porque habría de agravar la conducta.

Y la segunda, que, habida cuenta del lapso de tiempo entre el momento de ocurrir los hechos y el momento de ponerse fin a la parte declarativa del procedimiento, habiendo rebasado dicho plazo -más de cinco años- el que habría de corresponder a la prescripción del delito, se considera procedente la estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevenido en el art. 21.6 del Código Penal , que por su propia magnitud -cfr. art. 66.1.2º del Código Penal - habrá de considerarse muy cualificada, extremo que lleva a individualizar la pena susceptible de ser impuesta en el grado inferior cuantificándose, por tanto, la pena de multa procedente en la de tres meses con una cuota diaria de 2.50 euros -no llegándose a imponer la mínima por haberse de reservar tal cuantía a situaciones límite de indigencia que, en el presente supuesto, no se considera que existan-.

TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Reynolds Martínez, en la representación procesal que ostenta de Bibiana , contra la sentencia de 28 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de esta Villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 160/1009, que condenó a la antes mencionada Bibiana como autora criminalmente responsable de un delito de aborto, sin concurrir el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de un pago así como a la satisfacción de las costas procesales causadas, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el solo sentido de entender que concurre la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de dilaciones indebidas, extremo que lleva a individualizar la pena procedente en la de multa de tres meses con una cuota diaria de 2.50 euros, confirmando, en todo lo demás, la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.