Sentencia Penal Nº 641/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 594/2016 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0079147

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 594/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento Abreviado 245/2015

Apelante: D. /Dña. Juan Ignacio

Procurador D. /Dña. LOURDES BRAVO TOLEDO

Letrado D. /Dña. JUAN CARLOS HIGUERA BRUNNER

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 641/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE

En Madrid, a 18 de Octubre de 2016

VISTOen segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 245/2015 procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid seguido contra Juan Ignacio por un delito de utilización de menores para mendicidad, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la persona acusada citada contra la Sentencia dictada por el expresado Juzgado con fecha 18 de diciembre de 2015 ; siendo también parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA RIERA OCARIZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal núm. nº 17 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 7 de Enero de 2016 , siendo suFallodel tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Juan Ignacio como autor responsable criminalmente de un delito de utilización de menores para la práctica de mendicidad prevenido en en el art. 232.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responabilidad criminal, imponiéndole la pena de 6 meses de prisión, y con aplicación de lo establecido en el artículo 56.2 del código penal , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y con expresa imposición de las costas procesales.'

En dicha resolución se recogen comohechos probadoslos siguientes:'El día 19 de Noviembre de 2014, aproximadamente sobre las 9:40 horas, Juan Ignacio , nacido el NUM000 .1984 en Rumanía, con NOI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, utilizó a su hijo menor de edad Felicisimo , nacido el NUM002 de 2001, para que éste practicara la mendicidad en la confluencia de las calles Menorca y Maiquez de Madrid'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el acusado recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 26 de Abril de 2016 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 17 de Octubre de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: El apelante ha sido condenado como autor de un delito de abandono de menores previsto en el art.232-1 CP , uso de menores para ejercer la mendicidad, y solicita a través de este recurso su absolución en el que se alega como primer motivo el error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Afirma el apelante que la prueba practicada ha presentado numerosas contradicciones que deberían haber generado una duda, a pesar de lo cual, la sentencia es de signo condenatorio; afirma que ello supone una vulneración de su derecho reconocido en el art.24-2 CE . El apelante muestra también su desacuerdo con la valoración de los testimonios de cargo que recoge la sentencia de instancia, pues, en su opinión, no acreditan hechos susceptibles de integrar el delito penado en el art.232-1 CP .

Ante todo es necesario aclarar, como ha declarado el TC, que, si bien existe relación entre el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, siendo ambos una manifestación del más genérico favor rei, hay una significativa diferencia entre ellos, pues el principio 'in dubio pro reo' entra en juego únicamente si existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal pese a que se haya practicado prueba válida con las necesarias garantías. De este modo, desde la perspectiva constitucional, mientras el derecho a la presunción de inocencia se halla protegido en vía de amparo, el principio 'in dubio pro reo', en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial, ni está dotado de la misma protección, ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (por todas, STC 137/2.005 ).

Por otra parte, el principio in dubio pro reo únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el juez de instancia no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Estas precisiones son necesarias porque en el recurso se afirma que las contradicciones que se desprenden de la prueba practicada debieron generar una duda y dicha duda debió conducir a un fallo absolutorio. Sin embargo, como se ha señalado, la juzgadora de instancia no expresa duda alguna, sino una convicción firme; la parte no puede imponer al juzgador dudas que nunca existieron en su ánimo, por lo que no existe una 'situación objetiva' de duda ni una obligada absolución como consecuencia de ello.

El recurso alude al resultado contradictorio de la prueba, aunque no se precisa en qué consistían tales contradicciones. La parte expone su particular análisis de la prueba, pero el examen de los testimonios escuchados en la vista oral y de su análisis recogido en la sentencia permite comprobar que la valoración de la parte es ciertamente incompleta, pues omite el contenido esencial de esos testimonios y se limita a destacar lo que conviene a su interés.

Así el testigo Maximo declaró que vio llegar una furgoneta de la que bajaron varias personas que no llevaban abrigos, les dan abrigos y posteriormente ve a una de estas personas, el menor, pidiendo. Este testigo es quien avisa a la Policía, habló con el menor, pero casi no se entendía con él; el niño dijo que tenía 21 años, pero era obvio que no tenía esa edad.

Los agentes de Policía también vieron al menor pidiendo limosna, también intentaron hablar con él, pero se entendían mal.

Los testimonios referidos son claros, cualquiera que fuera la dificultad de entendimiento de los testigos con el menor, lo relevante en este caso no es tanto la explicación que diera el menor sino los hechos presenciados por los testigos y todos ellos afirman que le vieron pedir limosna y tal conducta es un acto de significado abierto y evidente.

SEGUNDO: El segundo motivo del recurso plantea la aplicación indebida del art.232-1 CP y argumenta que los hechos juzgados no pueden integrar el delito penado en ese precepto, porque, aún cuando se considerase probado que el menor estaba mendigando, no se demostrado que fuera obligado o utilizado para ello por su padre; en la misma línea argumenta que no se ha causado lesión del bien jurídico protegido, la dignidad y la seguridad del menor.

El art.232-1 CP castiga a los que utilizaren o prestaren a menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección para la práctica de la mendicidad, incluso si ésta es encubierta. El precepto describe el tipo básico consistente en utilizar o prestar a menores de edad o incapaces para la práctica de la mendicidad y en su apartado segundo se contiene un tipo cualificado cuando se traficare con menores, se empleare violencia o intimidación o se les suministrare sustancias perjudiciales, siempre que alguna de estas conductas se realicen con la finalidad de utilizar al menor o incapaz para la práctica de la mendicidad.

No es sencillo establecer el bien jurídico protegido aunque su ubicación en un capítulo que tiene como rúbrica común la de delitos contra los deberes y derechos familiares implica la persecución del quebrantamiento de determinados deberes y derechos en el seno de las relaciones familiares que en esta figura delictiva se contraen a los que afectan a menores o incapaces que son utilizados para la mendicidad, conducta que supone, en todo caso, una lesión a la dignidad del menor o incapaz que es instrumentalizado para la obtención de dinero.

La decisión de este recurso exige clarificar el alcance de la conducta típica consistente en utilizar a menores o incapaces para la práctica de la mendicidad. Dos posiciones pueden ser mantenidas. Aquella que sostiene que se cumple el tipo no sólo cuando se pide la limosna a través de los menores o incapaces sino también cuando la presencia de los menores es utilizada para provocar la generosidad de los demás. Otra, por el contrario, contrae la tipicidad a aquellos supuestos en los que son los menores o incapaces los que solicitan la limosna, aunque sea de modo encubierto. La STS de 10 de octubre de 2000 , se ha posicionado por la segunda de las posturas al indicar que 'la dignidad de los menores o incapaces resulta esencialmente perjudicada cuando son instrumentalizados y se les dedica a la recaudación de dinero, mendigando, en beneficio de los mayores que se aprovechan con su explotación. Ello justifica la intervención del Derecho Penal a través de la figura de mendicidad de menores que examinamos. Otra interpretación del tipo básico, previsto en el apartado 1º del artículo 232 del Código Penal , no resultaría acorde desde un punto de vista gramatical - nada se dice de que sea típica la conducta de aquellas personas que se hagan acompañar de menores para practicar la mendicidad como ocurría en el apartado 10 del artículo 584 del Código Penal antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio -; histórico -los antecedentes legislativos antes mencionados no apoyan esa interpretación, especialmente cuando la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/1989 se refiere expresamente a 'destinar a menores de dieciséis años a la práctica de la mendicidad'-; lógico ni sistemático -dado el bien jurídico que se pretende tutelar-. Es más, se resistirían los principios de legalidad y mínima intervención que caracterizan al derecho penal y acarrearía efectos criminógenos en perjuicio de los propios menores o incapaces a cuya protección se orienta la conducta típica'.

Pues bien, partiendo de los criterios expuestos, es claro que los verbos típicos son los de 'utilizar' o 'prestar' a menores de edad para el ejercicio de la mendicidad; no es necesario que esa utilización se lleve a cabo mediante el uso de una fuerza coercitiva que obligue al menor. La utilización del menor en la actividad de mendigar se da cuando se le dedica a eso, aunque eso no sucede en contra de la voluntad del niño.

En el caso que nos ocupa, el apelante estaba pidiendo en una esquina próxima a la esquina en la que su hijo pedía limosna; en consecuencia, el apelante consentía en el ejercicio de la mendicidad por su hijo bien en su propio provecho, bien en el de un tercero, en cuyo caso la acción seguiría siendo típica, pues equivaldría a prestar al menor a ese tercero para el ejercicio de la mendicidad.

Los hechos que la sentencia de instancia declara probados suponen una explotación del menor y, por ello, lesionan sin duda su dignidad y seguridad. No puede admitirse la ausencia de lesión de los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal.

TERCERO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Lourdes Bravo Toledo en nombre de D. Juan Ignacio contra la sentencia de 18-12- 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal 25 de Madrid en juicio oral 245/2015, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por losl Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.