Sentencia Penal Nº 641/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 126/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN NOVENA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA
Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193
NIG: 2906743P20140001363
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 126/2016
Ejecutoria:
Asunto: 900797/2016
Negociado: JM
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 402/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº10 DE MALAGA
Contra: Abelardo
Procurador: IGNACIO ALVARO SANCHEZ DIAZ
Abogado: JUAN ANTONIO URBANEJA GUERRERO
Ac. Part.:
ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 126-16
Juzgado de lo Penal nº10 de Málaga
Juicio oral 402-15
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga
Diligencias PA93-15
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Ilustrísimos Sres.
PRESIDENTE
D. Enrique Peralta Prieto
MAGISTRADOS
D Julio Ruiz Rico Ruiz Morón
Dª Cristina Jariod Alonso
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SENTENCIA Nº 641/16
En la ciudad de Málaga, a once de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia, los autos seguidos en el
Juzgado de lo Penal de anterior referencia por un presunto delito de robo con violencia contra:
Eladio ,nacido el NUM000 -80 ,con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado
en sentencia firme de fecha 5-2-2007 por delito de robo con violencia a la pena de tres años y seis meses
de prisión y por delito de lesiones a la pena de dos años de prisión con fecha de extinción de condena de
21-9-14 ,y en prisión provisional por esta causa desde el 28-11-2014 hasta el 28-1-2016.
Jacobo , nacido el NUM001 -88, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 18-6-2009
por delito de robo con violencia a la pena de dos años,seis meses y un día ,con fecha de extinción de condena
11-7-2011 ,en prisión provisional por esta causa desde el día 28-11-2014 hasta el 28-1-2016.
Raúl , nacido el NUM002 -1996, con antecedentes penales no computables y en libertad bajo fianza
de 3.000 euros por esta causa de la que estuvo privado de libertad entre el 28-11-2014 Y el 15-1-2015.
Todos ellos representados por el procurador Sr Randón Reyna y defendidos por el Letrado Sr DºMartín
Elíseo Rodríguez Bernal
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.
Fue designado ponente Cristina Jariod Alonso, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados
que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 25-1-16 estableciendo el siguiente relato de hechos probados: ' UNICO: Se declara expresamente probado que el día 25 de Noviembre de 2014, los acusados Raúl , Jacobo y Eladio fueron vistos, sobre las 7:30 horas por agentes de la policía nacional dando vueltas por la zona de la calle Tamayo y Baus a bordo de un vehículo de marca y modelo AUDI A-6. A continuación, estacionaron el vehículo, conducido por Raúl en la calle Juan Margarit, se bajaron de este Raúl y Jacobo y se subieron a una motocicleta de marca y modelo HONDA SH-125 con placas de matricula ....DRH que previamente habían sustraído, propiedad de Estanislao . Eladio se quedó en el vehículo sentado en el asiento del conductor. Acto seguido, Jacobo y Raúl a bordo de la citada motocicleta, se dirigieron a la sucursal de entidad bancaria UNICAJA sita en la calle TAMAYO y BAUS, llegaron a la puerta de la misma sobre las 8:30 horas, con la cara cubierta con los cascos que portaban, dando un fuerte empujón a una persona que se encontraba en la puerta y comenzaron a acometer dicha puerta de forma muy violenta para intentar forzarla y así acceder al interior de la entidad para cometer el robo. Dado que estaban siendo vigilados por agentes de la policía, uno de ellos, el nº NUM003 , cuando vio lo que pretendían hacer y ante el concreto peligro que esto suponía, decidió actuar, se dirigió hacia ellos, quienes al percatarse de su presencia, salieron huyendo muy deprisa a bordo de la motocicleta en la que llegaron, así, el agente comenzó su persecución, viéndolos llegar a donde se encontraba Eladio a bordo del vehículo AUDI A-6, en el cual se montaron Jacobo y Raúl tras abandonar la motocicleta, huyendo los tres a toda prisa a bordo de dicho vehículo, abandonando los agentes la persecución dado el riesgo que ello supondría para los viandantes.

La motocicleta sustraída, HONDA SH- 125 con placas de matricula ....DRH , ha sido tasada pericialmente en la suma de 1490 euros, habiendo causado los acusados unos daños tasados en la suma de 196,02 euros.

El acusado Jacobo fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 18 de Junio de 2009 a la pena de 2 años 6 meses y un día de prisión por la comisión de un delito de robo con violencia por el juzgado de lo penal nº 8 de Málaga; el acusado Eladio fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 5 de Febrero de 2007 a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, por la comisión de un delito de robo con violencia por el juzgado de lo penal nº 3 de Málaga con fecha de extinción de la condena el día 21 de Septiembre de 2014.' A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: Que debo condenar y condeno a Eladio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en grado de tentativa de los artículos 237 , 242-1 y 16 CP con la agravante de reincidencia del art. 22-8 mismo texto legal a la pena de 1 año 11 meses y 29 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa condena en costas; Que debo condenar y condeno a Jacobo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en grado de tentativa de los artículos 237 , 242-1 y 16 CP con la agravante de reincidencia del art. 22-8 y la agravante de disfraz del art. 22-2 mismo texto legal a la pena de 1 año 11 meses y 29 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa condena en costas; Que debo condenar y condeno a Raúl como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en grado de tentativa de los artículos 237 , 242-1 y 16 CP con la agravante de disfraz del art. 22-2 mismo texto legal a la pena de 1 año 11 meses y 29 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa condena en costas; Que debo condenar y condeno a Raúl , Jacobo y Eladio como autores penalmente responsables de un delito de robo de uso de vehículo a motor del art. 224-1 y 2 CP a la pena, de cada uno de ellos, de 8 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP , con expresa condena en costas.

Que debo absolver y absuelvo a Raúl , Jacobo y Eladio de los demás delitos por los que venían siendo acusados, con declaración de las costas de oficio.

Que debo absolver y absuelvo a Abelardo de los hechos por los que venia siendo acusado, con declaración de las costas de oficio.

En vía de responsabilidad civil Eladio , Jacobo y Raúl deberán indemnizar a Estanislao en la suma de 196,02 euros.

SE ACUERDA LA INMEDIATA PUESTA EN LIBERTAD DE Eladio y Jacobo .

Llévese testimonio de la presente resolución a la pieza de situación personal del acusado.

Abónese a los condenado todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados, para ante esta Audiencia Provincial, y admitidos a trámite se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado, habiéndose procedido a la deliberación y fallo del recurso .



TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia..

HECHOS PROBADOS Se admite el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .-El recurso que hoy examinamos se articula en un único motivo que a su vez se divide en varios argumentos cuyo centro es que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia del acusado existiendo error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal.

Sostiene el recurrente en lo que se refiere al delito de robo de uso de vehículo a motor que no existe prueba directa del mismo,por lo que procedía la absolución.

En la segunda de las alegaciones sostiene que se ha concedido un excesivo peso como prueba acusatoria a la declaración 'del policía nacional',sobre la que señala diversas contradicciones a las que llama 'mentiras'.

Alega también vulneración del principio de igualdad al haberse absuelto a los menores implicados en su jurisdicción correspondiente, siendo la prueba practicada en el juicio la misma.

Por último interesa que se aprecie la eximente incompleta del art 20.2 en relación con el 21.2.



SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar el recurso que hoy nos ocupa quiere la Sala recordar,a la vista de la redacción del escrito de recurso analizado,la obligación que la norma impone a las partes de dirigirse con corrección a los participantes en el proceso, sopena de incurrir en responsabilidad disciplinaria.

Y difícilmente cumple esa obligación quien imputa a un testigo ,que además tiene posición de funcionario público,tan grave conducta como lo es mentir para perjudicar al reo.

Es la presunción de buena fe la que lleva a la Sala a no iniciar actuaciones contra el firmante del recurso ,en la creencia de que se ha tratado de un deficiente uso del lenguaje,(contradicción por mentira,los antecedentes de mi representado pueden haber influido inconscientemente en la declaración del agente por el odio que este grupo policial tiene hacia mis mandantes..), y no de una imputación delictiva y desafortunada hacia un agente de policía.

Dentro ya del examen de la impugnación no podemos olvidar las limitaciones que la valoración de la prueba tiene en esta segunda instancia.

Analizando estos motivos conviene recordar en primer término que de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras), para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Pues bien ,examinados detenidamente los videos grabados en el plenario,la Sala no llega a la misma conclusión que el recurrente.

En lo que se refiere al hurto de uso en modo alguno es ilógica la conclusión del juez de lo Penal en lo que se refiere a la autoría por parte del recurrente,toda vez que esta fue utilizada en el intento de atraco que llevaron a cabo los acusados por el que han sido condenados ,y había sido sustraída poco tiempo antes,por lo que si bien no hay prueba directa ,si indicios suficientes,lógicos y encadenados entre sí para llegar a una conclusión condenatoria.

El hecho de que varios menores fueran absueltos por estos hechos no ha de suponer quebranto del principio de igualdad en la medida en que esta Sala desconoce completamente cuales fueron los hechos enjuiciados en la jurisdicción especial.

En lo que se refiere al segundo motivo del recurso,es lo cierto que hubiera sido mas conveniente señalar cual es declaración de los agentes que entiende el recurso no se ajustó a la realidad.

En el acto de juicio declararon varios policías que participaron en las vigilancias de los acusados,que declararon como estos vigilaron las sucursales entre la que se le encontraba la sucursal por cuyo robo de tentativa han sido condenados.

A su vez los agentes,(videos 2,3 y 4)hasta cuatro agentes ,declaran que Jacobo junto con Raúl con cascos ocultando su rostro trataron de entrar de manera violenta en la sucursal de Unicaja de la calle Tamayo y Baus,tras empujar a una persona y acometer con gran violencia la puerta del banco,siendo impedido por uno de los agentes.

Tras esta entrada frustrada al menos tres agentes,(video 4) siguen a Jacobo y su acompañante que iban a bordo de la motocicleta hasta el lugar donde son esperados por el Audi que a su vez les esperaba en las inmediaciones a cuyo volante se encontraba Eladio .

Estos hechos son relatados por estos tres agentes de manera conteste,firme,y sin fisuras,por lo que ha de considerarse prueba de cargo de carácter suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El hecho de que existan contradicciones respecto a la forma de un casco,o el tiempo que tardó el agente en llegar en modo alguno invalida esta declaración,máxime cunado,como indica el propio recurso las declaraciones que efectivamente fueron consideradas muy contradictorias llevaron en otros de los hechos por los que la acusación se realizó a dictar sentencia absolutoria.

Por todo lo anteriormente expuesto este motivo debe decaer.

El último de los motivos de impugnación es la desconsideración en la sentencia de instancia de la atenuación de la pena por la drogadicción de los apelantes,debiendo según este dar lugar a la rebaja de uno o dos grados de la pena.

El motivo no puede prosperar y ello por los propios argumentos dados por el juez de lo Penal: Por otro lado, conviene recordar, como tiene establecido la jurisprudencia pacífica del TS, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, así atenuantes como agravantes, deben estar tan probadas como el hecho mismo, por la parte procesal en quien recaiga la carga de acreditarlos ( SSTS. 29-12 - 2003 , 16-3-2004 y 29-6- 2004). Y, en el presente supuesto, sucede todo lo contrario ha quedada acreditada la drogadicción de los intervinientes,pero no la influencia de la misma en la realización de los hechos.

Las SSTS. 22-5-98 y 5-6-2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art.

20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta'.

No existe prueba de que en el momento de los hechos el comportamiento de los apelantes se viera influido por el consumo de tóxicos,ni menos por el síndrome de abstinencia, al haber dado positivo su consumo en el examen realizado por el médico forense.

Por todo lo anteriormente expuesto se está en el caso de desestimar el recurso intentado En cuanto a las costas, procede declararlas de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición de la impugnación.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr Randón Reyna en nombre y representación de Jacobo , Eladio y Raúl contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Málaga el día 25-1-16 en la causa de que dimana el presente rollo, y , declarando de oficio las costas de esta alzada debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres.

Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.