Sentencia Penal Nº 641/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 87/2016 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
- - -
SECCIÓN TERCERA
PAB 87/16
PA 82/15
JInstr nº 2
Sagunto
SENTENCIA
Nº 641/2017
En la ciudad de Valencia, a seis de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por don Carlos Climent
Durán, como Presidente, y por doña Carolina Rius Alarcó y don Lamberto Juan Rodríguez Martínez, como
Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa la causa referenciada al margen, contra Jose Pedro ,
con d.n.i. número NUM000 , en situación de libertad provisional por esta causa.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como acusación pública, representado por doña
Pilar Tomás Gómez, y como acusación particular Sabina , con la representación del Procurador don Vicente
Clavijo Gil y con la defensa del Letrado don Juan Navarro Iglesias, y también el mencionado acusado, con
la representación de la Procuradora doña María Luisa Sempere Martínez y con la defensa del Letrado don
Sergio Riera Ramos, y como responsable civil subsidiaria la entidad Construcciones y Reformas Fabelsa S.L.,
con la representación del Procurador don Juan Carlos Millán Zapater y con la defensa de la Letrada doña
Carla Aparicio Climent, y ha sido Ponente el Magistrado don Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

Primero. En sesiones que tuvieron lugar los días 19 de septiembre y 27 de octubre de 2017 se celebró ante este tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

Segundo. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.1 º y 6 º, y apartado 2, del Código Penal . Acusó como responsable en concepto de autor al encausado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 , 28 y 31 del Código Penal en la redacción que de este último precepto se hizo por Ley Orgánica 15/2003, vigente al tiempo de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a la pena de prisión de cuatro años, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, a la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de doce euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiéndose condenar solidariamente al pago de dicha multa a la entidad Construcciones y Reformas Fabelsa S.L. por aplicación del artículo 31.2, en la redacción vigente en aquel entonces, e igualmente solicitó la condena del acusado al pago de las costas causadas y a que, en concepto de responsabilidad civil, abonase a favor de Sabina la suma de 118.000 euros, con la responsabilidad civil directa de Construcciones y Reformas Fabelsa S.L.

Tercero. La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1, números 1 º y 5º del Código Penal , en relación con el apartado 2 de dicho artículo, y estimó que el acusado era responsable en concepto de autor con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, por lo que solicitó la condena del acusado a una pena de seis años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y a la pena de dieciocho meses de multa con una cuota diaria de doce euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y por vía de responsabilidad civil solicitó la declaración de nulidad del contrato de permuta de 16 de octubre de 2006 firmado entre el acusado la perjudicada, y también la escritura de permuta de dos de julio de 2007, con numero de protocolo 1460 de la Notaria de Sagunto doña Amparo Mundi Sancho, ordenando la inscripción de la sentencia condenatoria en el Registro de la Propiedad número uno de Sagunto a efectos de que se proceda a la anulación de la inscripción 5ª relativa a dicho negocio jurídico y de todas las inscripciones registrales posteriores que consten en la hoja registral de la finca número NUM001 , inscrita en el tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 del mencionado Registro de la Propiedad.

Asimismo solicitó que el acusado indemnizase a Sabina en la cantidad de 32.100 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones y Reformas Fabelsa S.L., más los intereses legales por el concepto de lucro cesante por la imposibilidad de haber usado desde el 2 de julio de 2007, fecha de la escritura de la permuta, hasta la fecha de presentación del escrito de acusación, la vivienda objeto de permuta, y el consiguiente gasto habitacional que la acusadora ha tenido que asumir durante esos años, cifrado a razón de 300 euros al mes (renta mensual similar a la vivienda objeto de permuta) desde julio de 2007 hasta febrero de 2016.

Subsidiariamente a la petición de nulidad, solicitó que el acusado indemnizara a Sabina en 118.000 euros por el concepto de daño emergente (coincidente con el valor del bien objeto de permuta) más los intereses legales, así como en la cantidad de 32.100 euros en concepto de responsabilidad civil, con la responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones y Reformas Fabelsa S.L., más intereses legales, por el concepto de lucro cesante por la imposibilidad de haber usado desde el 2 de julio de 2007, fecha de la escritura de la permuta, hasta la fecha de presentación del escrito de acusación, la vivienda objeto de permuta, y el consiguiente gasto habitacional que la acusadora ha tenido que asumir durante esos años, cifrado a razón de 300 euros al mes (renta mensual similar a la vivienda objeto de permuta) desde julio de 2007 hasta febrero de 2016.

Cuarto. La defensa del acusado y de la entidad responsable civil subsidiaria, en sus conclusiones definitivas, expresaron su disconformidad con las conclusiones formuladas por la acusación pública y particular, no estimaron cometido por el acusado delito ninguno y solicitaron su absolución.

II. Hechos probados Primero. Se declara probado que en fecha 16 de octubre de 2006 Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador y socio único de la entidad Construcciones y Reformas Fabelsa S.L., suscribió con Sabina un contrato de permuta en virtud del cual ésta cedió la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 , número NUM005 , del Puerto de Sagunto, valorada en 118.000 euros, que constituía entonces su domicilio habitual, y se pactó que a cambio ella recibiría de la entidad Construcciones y Reformas Fabelsa S.L. una vivienda y una plaza de garaje de la nueva construcción que pretendía emprender dicha mercantil en el solar resultante del derribo de dicha vivienda y otras adyacentes.

Segundo. Este contrato fue elevado a escritura pública en fecha 2 de julio de 2007, conviniéndose, entre otros particulares, que la cedente autorizaba a la entidad cesionaria que pudiera solicitar y obtener préstamos para la construcción del edificio, hipotecando a tal fin las unidades de obra necesarias o convenientes. Así, el acusado obtuvo en esa misma fecha un préstamo hipotecario de 140.000 euros que le fue concedido por la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, quedando gravada la vivienda referenciada en garantía de la devolución de dicho préstamo.

Tercero. Aunque la voluntad inicial del acusado era tratar de construir las viviendas proyectadas, ya era consciente al tiempo de la constitución de dicha hipoteca de que su empresa no estaba funcionando bien y de que tenía pendientes diversas deudas procedentes de un proyecto constructivo anterior, siendo de resaltar que ya en el ejercicio de 2007 dicha entidad declaró pérdidas ascendentes a 360.922,92 euros, y sin embargo no comunicó nada de esto a Sabina al tiempo de la firma de la escritura notarial de permuta, ni tampoco le dijo entonces que una buena parte del dinero que iba a obtener con dicha hipoteca lo iba a destinar al pago de deudas anteriores, que nada tenían que ver con las viviendas proyectadas, como así hizo efectivamente el acusado, con lo que ocasionó un perjuicio patrimonial a Sabina al haber perdido la vivienda que había sido de su propiedad y que había cedido en permuta, que finalmente se quedó en propiedad de la mencionada entidad bancaria, sin haber obtenido otra en su lugar ni haber recuperado ninguna cantidad de dinero.

Fundamentos

Primero. Antes de entrar en la cuestión de fondo, hay que examinar las diversas cuestiones previas suscitadas por el acusado. La primera de ellas, relativa a la prescripción del delito, por haberse iniciado más de cinco años después de la comisión del acto defraudatorio enjuiciado, no se sostiene si se tiene presente que es de aplicación, según luego se verá, la estafa agravada del artículo 250 del Código Penal , castigada en abstracto con una pena cuyo límite superior excede de los cinco años, y que por lo tanto tiene un plazo de prescripción de diez años, de conformidad con lo prevenido en el artículo 131.1 del Codigo Penal . No sólo se apreciará la cantidad de notoria importancia sino también que el hecho de que el objeto sobre el que se centró la defraudación era la vivienda de la acusada, que son dos de los supuestos agravatorios contemplados en el mencionado artículo 250. Todo esto se examinará después, pero su mención ahora sirve para descartar la pretendida prescripción del delito objeto de enjuiciamiento, dado que entre el hecho ilícito (2 de julio de 2007) y la iniciación del procedimiento (22 de mayo de 2014) no transcurrieron más que casi siete años.

Tampoco cabe apreciar la excepción de cosa juzgada, basada en que con anterioridad a la presente causa se sobreseyó otra causa penal iniciada por quien también fue perjudicado por el acusado con ocasión de la misma construcción proyectada, tratándose allí de la permuta de otra vivienda cercana a la de la aquí perjudicada, y de que el acusado obtuvo otro préstamo hipotecario con cargo a la vivienda recibida en permuta sin que el acusado destinase el dinero así recibido a la construcción proyectada. Aunque se trata de un supuesto que es muy parecido al que ahora se está enjuiciando, no puede decirse que concurran las identidades exigidas jurisprudencialmente para apreciar un supuesto de cosa juzgada, pues ni hay identidad entre las personas, ya que los perjudicados son distintos, ni hay tampoco identidad de cosa, ya que los hechos ocurridos en uno y otro procedimiento son diferentes en cuanto a los modos, los tiempos y las cuantías, bien que guarden algunas similitudes entre ellos.

La pretendida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas no es susceptible de ser considerada, ya que el único lapso temporal que el acusado ha denunciado al respecto es el transcurrido entre el auto de transformación a procedimiento abreviado, que se dictó el 29 de septiembre de 2015 (folio 361), y el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal, que está fechado al día 26 de enero de 2016 (folio 365). Ciertamente es excesivo el tiempo invertido en emitir el escrito de conclusiones provisionales, pero no es posible llegar a la conclusión de que se trata de una dilación extraordinaria susceptible de hacer viable la aplicación de tal atenuante.

Debe señalarse que el otro lapso temporal denunciado como excesivo no es tal, pues se afirma que hubo una dilación indebida entre el escrito de defensa de 24 de junio de 2016 (folio 393) hasta la diligencia de remisión de la causa a la Audiencia Provincial, que se afirma hecha el 19 de abril de 2017 (folio 533). Debe tenerse presente que el sumario, tras llegar a esta Audiencia el 30 de junio de 2016 (folio 515), se revocó con la finalidad de que la entidad responsable civil subsidiaria formulase su escrito de conclusiones provisionales, ya que había sido omitido este trámite, lo que retrasó la terminación del sumario, pero esto tampoco puede considerarse como una dilación extraordinaria. En todo caso, aunque se llegase a la conclusión de que se han producido tales dilaciones, se considerarían como una simple atenuante, y como luego se verá, la pena se impondrá en su mitad inferior, lo que en la práctica hace irrelevante la apreciación de esta atenuante.

Por último, y en cuanto a la pretendida aplicación de una circunstancia atenuante analógica de cuasiprescripción, apoyada en el hecho de que entre la fecha de comisión del hecho delictivo y la de la iniciación del presente procedimiento transcurrieron casi siete años, no se considera procedente su apreciación, porque la perjudicada no dejó transcurrir arbitraria ni interesadamente ese lapso temporal, sino que estuvo siempre en la creencia de que al final se solucionarían los problemas que tanto el acusado como la entidad bancaria prestamista le decían que había. Según ella afirmó en el acto del juicio, fue en múltiples ocasiones a la oficina bancaria y también habló en varias ocasiones con el acusado acerca de cuándo comenzarían las obras proyectadas, y recibía constantes explicaciones de aquéllos relativas a que se iniciarían pronto. Por tanto, debe entenderse que si ella decidió retrasar el comienzo del procedimiento penal fue porque confiaba en el acusado. Quizá ella debió reaccionar antes y haberse decidido más pronto en formular su querella, pero de esta exigencia no se puede saltar a la atenuante de cuasiprescripción que se pretende, sin perjuicio de que, como luego se verá, se impondrá la pena en el límite inferior posible, lo que guarda correspondencia con el hecho de que se toma como un factor de individualización de la pena el retraso en presentar la querella que dio inicio al procedimiento penal.

Segundo. Partiendo de la precedente relación de hechos probados, que han quedado fijados a partir de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, especialmente las declaraciones de las personas afectadas y la documentación aportada al procedimiento, se llega a la conclusión de que el acusado ha cometido un delito de estafa agravada de los artículos 248 , 249 y 250.1, números 1 º y 5º del Código Penal , referidos a que el objeto defraudado es la vivienda de la perjudicada y a que el valor de lo defraudado es de especial gravedad por razón de su cuantía económica.

El engaño cometido por el acusado se halla en el hecho de que, al tiempo de firmar el contrato de permuta con la perjudicada, no le hizo saber la mala situación económica en que ya se hallaba su propia empresa y no le dijo que el dinero que percibiría ese mismo día o al siguiente, proveniente del préstamo bancario garantizado hipotecariamente con la vivienda de la perjudicada, lo iba a destinar en una buena parte a pagar deudas generadas con anterioridad y que nada tenían que ver con el proyecto constructivo para el que la perjudicada había hecho esa permuta, de tal manera que el acusado no le hizo partícipe de que con el dinero de la perjudicada iba a afrontar deudas que tenía con terceros, sin buscar el consentimiento de ésta para la realización de tales pagos. A buen seguro, si la perjudicada hubiese sido informada de lo que el acusado iba a hacer con el dinero conseguido valiéndose de su vivienda, ésta no lo habría consentido, y es precisamente este silencio u ocultación del acusado lo que configura el engaño que es propio del delito de estafa.

Se acepta que el acusado hizo algunos pagos relacionados con el proyecto constructivo de la perjudicada, pues consta que pagó la licencia de derribo, ascendente a 338,78 euros (folio 176) y también la licencia de construcción, por importe de 24.125,62 euros (folio 205). Se admite también que pagó una prima de seguro por 966,51 euros (folio 2 del tomo II del rollo) así como algunos gastos derivados del otorgamiento de la escritura de permuta, que se sitúan en torno a los diez mil euros. Pero el resto de los pagos hechos por el acusado, durante los seis días inmediatamente posteriores al otorgamiento de la escritura de permuta, y que significaron el agotamiento de los 140.000 euros a que ascendía el préstamo bancario obtenido con la hipoteca de la vivienda de la perjudicada, nada tuvieron que ver con la construcción proyectada, pues ante todo se compensó una deuda pendiente que ascendía a 37.332,56 euros, que nada tenía que ver con el proyecto constructivo referenciado, y además se expidieron dos pagarés por 20.000 y 25.000 euros cuyo destino se desconoce, a lo que cabe agregar que se pagaron múltiples nóminas a empleados, ascendentes en total a la cantidad de 24.015,07 euros, según aparece dictaminado en el informe pericial presentado por la defensa, que obviamente se refieren a pagos por trabajos anteriores de los empleados así pagados, sin tener nada que ver con el proyecto constructivo de la perjudicada.

De todo lo cual se infiere que, a la vista de que este proyecto constructivo no llegó a iniciarse materialmente, porque el acusado no estaba en posición económica de poderlo afrontar con solvencia, cosa que ocultó en todo momento a la perjudicada, y si se tiene presente que el dinero que obtuvo a costa de la vivienda de ésta lo destinó a fines ajenos al proyecto constructivo de referencia, es claro que consiguió enriquecerse a costa de lo ajeno valiéndose precisamente del engaño indicado, lo que constituye un delito de estafa.

Tercero. A lo anterior ha de añadirse que concurre el supuesto agravado de que el objeto defraudado recae sobre la propia vivienda de la perjudicada. Así se infiere, ante todo, de sus propias manifestaciones y las de su hermana, prestadas en el acto del juicio oral, quienes dijeron que la víctima no sólo había estado viviendo allí hasta el momento de la defraudación, esto es, hasta que se otorgó la escritura de permuta, sino también que había reformado dicha vivienda años antes para convertirla en su residencia permanente e indefinida, añadiendo que en realidad ella estaba muy a gusto viviendo allí y que en el fondo no quería dejarla, pero que fue tanta la insistencia del acusado, quien le hizo ver las grandes ventajas que tendría con la nueva vivienda, que acabó accediendo a la permuta, yéndose a vivir entonces a casa de un amigo de la juventud, en la CALLE001 , número NUM006 , del Puerto de Sagunto, en donde permaneció varios años a la espera de que la construcción se realizase.

También se infiere que la vivienda defraudada, sita en la CALLE000 , número NUM005 , del Puerto de Sagunto, constituía el domicilio habitual de la perjudicada, del hecho de que al folio 40 vuelto de la causa consta que allí radicaba su domicilio a efectos fiscales. Asímismo aparece al folio 29, en contrato privado de permuta que el domicilio de la perjudicada estaba en la CALLE000 , número NUM005 .

Finalmente, corrobora todo lo anterior la certificación municipal aportada por la acusación al comienzo de la segunda sesión del juicio oral, y que este tribunal admitió por tratarse de una certificación que objetivaba datos objetivos preexistentes, en la que aparece que la perjudicada estaba empadronada en la CALLE000 , número NUM005 , desde el 30 de diciembre de 1999 hasta el 14 de abril de 2010, en que se cambió a la CALLE001 , número NUM006 , que era donde estaba viviendo desde la permuta, en casa de un amigo.

De todo lo cual no cabe más que inferir que, al tiempo de la permuta, que es cuando se produce el engaño propio de la estafa, la perjudicada perdió la que constituía su vivienda habitual, que ya no ha podido recuperar.

Cuarto. La cantidad defraudada supera el límite tanto de los 36.000 euros, que era el jurisprudencialmente aplicable al tiempo de los hechos, como el de los 50.000 euros, que fue el legalmente establecido en la reforma posterior hecha por Ley Orgánica 5/2010, y que al ser de mayor entidad es la aplicable en beneficio del reo. No se aprecia la agravante de abuso de superioridad, pretendida por la acusación particular, por entender que, de existir algún abuso imputable al acusado, quedaría absorbido dentro del engaño empleado para cometer la defraudación enjuiciada.

Quinto. Es jurídicamente responsable el acusado en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de un modo personal y directo. Pero al mismo tiempo es aplicable el artículo 31 del Código Penal , en la redacción que estaba vigente al tiempo de los hechos, para considerar a la entidad Construcciones y Reformas Fabelsa S.L. como responsable directa y solidaria del pago de dicha multa.

Sexto. En la realización de los hechos enjuiciados no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, tal y como ha quedado expuesto al resolver las cuestiones previas planteadas por la defensa, sin perjuicio de hacer aplicación de las consideraciones ya dichas como factor de invidualización para fijar la pena concretamente imponible.

Séptimo. Procede imponer la pena establecida en el apartado 2 del artículo 250, que es la de prisión de cuatro a ocho años y multa de 12 a 24 meses, ambas en su límite inferior por las anteriores consideraciones sobre dilaciones indebidas y cuasiprescripción, no advirtiéndose razón ninguna para elevarla por encima de ese límite mínimo. En consecuencia, la pena será la de prisión de cuatro años y la de multa de doce meses con una cuota diaria de 10 euros.

Octavo. En materia de responsabilidad civil, no es posible decretar la nulidad de la permuta pretendida por la acusación particular, porque no ha sido llamado al proceso quien actualmente ostenta la titularidad dominical del inmueble referenciado. Sin embargo, se considera razonable establecer una indemnización ascendente a un total de 140.000 euros, resultante de combinar el valor de 118.000 euros en que fue inicialmente valorada la vivienda de la perjudicada con la cantidad de 22.000 euros más que, como cantidad alzada, se considera que constituye una indemnización aceptable en concepto de lucro cesante por los gastos e incovenientes sufridos por la perjudicada desde que celebró el contrato de permuta hasta la actualidad, a cuya suma se agregarán los intereses legales correspondientes a contar desde la fecha de esta sentencia.

Por último, debe condenarse también a la entidad Construcciones y Reformas Fabelsa S.L. como responsable civil subsidiaria, y no directa, ya que no es aplicable el artículo 116.3 del Código Penal , que fue introducido por Ley Orgánica 5/2010, no vigente al tiempo de los hechos enjuiciados.

Noveno. Los criminalmente responsables de un delito o falta son asímismo responsables de las costas procesales causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , entre las que deben incluirse las de la acusación particular de conformidad con constante jurisprudencia, ya que no puede afirmarse que su acusación haya sido temeraria.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Condenar a Jose Pedro como autor de un delito de estafa agravada, por referirse a la vivienda de la perjudicada y en cantidad de especial importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y a la pena de multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de cuyo pago deberá responder directa y solidariamente la entidad Construcciones y Reformas Fabelsa S.L., debiéndosele condenar también a Jose Pedro al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Sabina en la cantidad de 140.000 euros más los intereses legales a contar desde la fecha de esta sentencia, con la responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones y Reformas Fabelsa S.L.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.