Sentencia Penal Nº 641/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1485/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC AMCL3

37051540

N.I.G.: 28.049.00.1-2013/0012105

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1485/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de DIRECCION000

Procedimiento Abreviado 130/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 1485/19

Juzgado Penal nº 1 de DIRECCION000

Juicio Oral 130/18

SENTENCIA Nº 641/19

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. JAVIERMARIANO BALLESTEROS MARTIN (PONENTE)

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL

En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 130/18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 y seguido por un delito de impago de pensiones , siendo partes en esta alzada como apelante Teofilo representado por el Procurador D. Carlos Alfonso Castro Serrano contra la Sentencia de 23 de julio de 2019 y como apelados el Ministerio Fiscal y Esmeralda representada por la Procuradora D.ª María Jesús Martinez Rojo ;habiendo sido designado Ponente el Magistrado Olmo Sr D. Javier Mariano Ballesteros Martín .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 23 de julio de 2019 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Se declara probado que el día 25/07/2013, en el procedimiento de medidas provisionales 12/13, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION001 dictó auto por virtud del cual imponía a Teofilo la obligación de abonar a favor de su hijo una pensión alimenticia por importe de 250 €, cantidad que se mantuvo por el Juzgado en procedimiento de juicio verbal de alimentos 12/2013 mediante sentencia de fecha 18/11/2013 que devino firme al ser confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de fecha 09/10/2014.

Igualmente, se declara probado que Teofilo, mayor de edad, español y con antecedentes penales no computables a efectos der reincidencia, con conocimiento de la obligación impuesta en resolución judicial, y pese a disponer de capacidad económica para ello, no abonó cantidad alguna entre los meses de agosto y diciembre de 2014 y entre los meses de febrero a agosto de 2015 cantidad alguna, mientras que dese agosto de 2013 hasta diciembre de 2015, a excepción de los meses completamente impagados realizó pagos parciales por un total de 2080 €.

Finalmente, se declara probado que el presente procedimiento ha permanecido paralizado por causa no imputable al acusado desde la diligencia de remisión de fecha 26/03/2018 al auto de admisión de prueba de fecha 23/05/2019'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Teofilo como autor de un delito de abandono de familiar por impago de pensiones del art. 227.1 CP, con la atenuante de dilaciones indebidas simples del art. 21.6 del mismo texto legal, a la pena de DIEZ MESES DE MULTA con cuota diaria de 2 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagada.

Que debo condenar y condeno a Teofilo a abonar a su hijo, a través de la Sra. Esmeralda, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad adeudada en concepto de pensión alimenticia desde agosto de 2013 hasta el día 18 de julio de 2019 con las correspondientes actualizaciones del IPC , cantidad que se determinará en ejecución de sentencia deduciendo las que ya hubiera ingresado, ya directamente , ya en el procedimiento de ejecución civil .

Corresponde a Teofilo abonar las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Teofilo representado por el Procurador D. Carlos Alfonso Castro Serrano ,que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado , siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por el abogado de Esmeralda , mediante escrito presentado por la Procuradora D.ª María Jesús Martinez Rojo .

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 29 de octubre de 2019 se forma el correspondiente rollo de apelación , se designa Magistrado Ponente al Ilmo Sr D. Javier Mariano Ballesteros Martín y se señala fecha de deliberación, la cual se celebra el día 31 de octubre de 2019 .

Se aceptan íntegramente los que se recogen en la sentencia apelada, dándose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso se alega nulidad de las actuaciones por vulneración de las normas esenciales del procedimiento; cosa juzgada por la existencia de un procedimiento civil iniciado con posterioridad a la presentación de la denuncia de 9 de noviembre de 2013 ; error en la valoración de la prueba practicada en el Juicio con vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías procediendo la absolución; sobre ponderación y proporcionalidad de la pena impuesta; que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser considerada como muy cualificada; y se cuestiona que se extienda la responsabilidad civil hasta el acto del juicio .

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular manifiestan su oposición al recurso , interesando la confirmación de la sentencia recurrida , solicitando además la última la condena en costas del recurso a la parte recurrente .

SEGUNDO.-No consideramos que exista justificación para declarar la nulidad interesada , teniéndose en cuenta la interpretación restrictiva y la causación de una auténtica indefensión material que exige nuestro sistema para una declaración de dicho tenor .

El artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su n.º1 imprime expresamente el caràcter de excepcionalidad del incidente de nulidad .

El Artículo 238 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial contempla las causas de nulidad, disponiendo que, 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1. º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2. º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3. º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4. º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5. º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6. º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'.

Es interesante a los efectos de poder declararse una nulidad traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo que recoge el Auto n.º 02731/2009 de 21 de diciembre de 2009 dictado por la Sección Veintiséis de esta Audiencia Provincial ; así , ' la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo del 2000 recuerda que, 'los dos requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para propiciar la nulidad de los actos judiciales: uno, que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y otro que efectivamente se haya producido indefensión , requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la referida Ley Orgánica , se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Norma Legal.'.

El Auto n.º 33/07 de 26 de enero de 2007 dictado por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial resalta el carácter excepcional de la declaración de nulidad y el principio general de conservación de los actos procesales , así ' La nulidad de actuaciones invocada al amparo del art. 238 de la L.O.P.J ., tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la LOPJ para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la LOPJ se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley ( Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993).

Por otra parte el Tribunal Constitucional, tiene declarado ( STC 137/1999 (LA LEY 9596/1999) de 22 de junio) que la indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir, una indefensión material no formal, para lo cual resulta necesaria pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o trasgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión.'.

El recurrente declaró en el Juzgado de Instrucción de Sevilla con asistencia letrada . Obra proveída la solicitud que se hizo por el ahora recurrente para que se le designase abogado y procurador de oficio.

Se acuerda practicar diligencias complementarias que no perjudicaban al recurrente. Desde que la Defensa del recurrente tuvo conocimiento del Auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado pudo impugnarlo .

Por otro lado, consta diligencia negativa en el domicilio que el recurrente designó en su declaración en el Juzgado de Sevilla , habiéndose tenido que dictar orden de detención y de presentación basada en que resultaron infructuosas las gestiones policiales para su localización .

En definitiva, no se aprecia la causación de indefensión material alguna que justifique la declaración de nulidad interesada .

La Sra Juez a quo pudo valorar las declaraciones de la denunciante desde la inmediación en simultaneidad de espacio y de tiempo , de la que se carece en esta alzada , considerando creíbles dichas manifestaciones, habiendo tenido además a su disposición la documental obrante en las actuaciones .

El Tribunal Supremo ha destacado la relevancia de la inmediación en la apreciación de las pruebas personales ; así la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero, señala que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

La denunciante Esmeralda se ratifica en el Plenario de la denuncia interpuesta.

Obra Auto de 25 de julio de 2013 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º1 de DIRECCION001 acordando que el recurrente Teofilo deberá abonar a la madre en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común la vanidad de 250 euros mensuales con la actualización que se indica , además del abono del 50 % de los gastos extraordinarios en los términos que se indican .

Consta Sentencia de 18 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer n.º1 de DIRECCION001 acordando que el padre debe abonar en concepto de pensión de alimentos en favor del hijo común hasta que el mismo alcance independencia económica la cantidad de 250 euros mensuales con la actualización correspondiente , además del 50 % de los gastos extraordinarios en los términos que se recogen .

Obra Sentencia dictada por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de octubre de 2014 confirmando la sentencia del Juzgado de DIRECCION001 , que considera correcta la cantidad señalada de pensión de alimentos para el hijo de 250 euros mensuales , cantidad que ya se acordó en las medidas provisionales .

Con el razonamiento que se hace en la sentencia de instancia sobre la capacidad económica del recurrente , analizándose las manifestaciones efectuadas y la documental aportada , consideramos que no se aprecia justificación para no estimar en esta alzada la concurrencia del elemento subjetivo del delito de impago de pensiones en virtud del cual se condena .

La Sentencia n.º 304/2011 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 17 de junio de 2011 recoge con relación al elemento subjetivo del delito de impago de pensión que ' lo que se olvida con frecuencia es que la prueba de este elemento subjetivo del tipo, como hecho interno, no conlleva que sea la acusación quien tenga que aportar una contabilidad detallada de la economía del acusado, sino que basta con que infiera de los indicios probados, que el abandono económico de la familia manifestado en el impago de la pensión fijada en el proceso matrimonial ha tenido su origen en la voluntad del acusado.

Hemos de recordar también que el tipo penal de abandono de familia no exige un dolo reduplicado específico, ni una malicia inicial. Basta con la simple voluntad de no contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

Como afirma la STS de 13-2-2001: 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'. ' .

El Tribunal Constitucional, Sala Segunda, en Sentencia 209/1999 dictada en recurso 1179/1995 de 29 de Noviembre de 1.999 ha proclamado que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( TC SS 63/1993 y 68/1998)..'.

No se estima, por lo expuesto , que en la Sentencia recurrida se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente .

Concurren todos los elementos de la categoría de la tipificada del delito previsto en el artículo 227 del Código Punitivo en virtud del cual se condena .

No se aprecia justificación para sustituir el criterio probatorio manifestado en la sentencia de instancia que ha sido razonado en base a actividad probatoria válida conforme con las reglas de la lógica y de la experiencia , por el unilateral del recurrente.

Con relación a la solicitud de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, consideramos que las paralizaciones habidas y el tiempo transcurrido han tenido su adecuada respuesta en la sentencia impugnada con la aplicación de la citada circunstancia modificativa como ordinaria .

Como recoge la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, en Sentencia n.º 539/2013 de 26 de septiembre de 2013 en recurso n.º 15/2013 'La Audiencia Provincial de Madrid en acuerdo de fecha 7 de junio de 2012 decidió que para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada se requería un tiempo de paralización permanente y absoluta de tres años. ' . En el presente caso, no se aprecia que haya existido una paralización judicial de ese tenor .

En base a lo expuesto , no se justifica la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas en este supuesto como muy cualificada .

En cuanto a la cosa juzgada alegada , la existencia de un procedimiento de ejecución civil , en absoluto impide la existencia de un procedimiento penal , teniéndose en cuenta que es éste y no aquél el que tiene por objeto el enjuiciamiento de un delito de impago de pensión , y en el cual se pueden y deben tener en cuenta las cantidades que se hubieran satisfecho en la referida ejecución civil al resolverse sobre la responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos del delito .

Con respecto de la pena de multa impuesta, se ha acordado la cuota mínima de multa prevista en el n.º4 del artículo 50 del Código Punitivo . Se ha optado por la menos grave de multa frente a la de prisión también contemplada en el artículo 227 del Código Penal como alternativa .

Considerando la ausencia de antecedentes penales por hechos similares pues consta haber sido condenado en Sentencia firme de fecha 15 de octubre de 2013 por delito de violencia doméstica , los pagos parciales efectuados y la circunstancia atenuante apreciada , estimamos proporcionada la extensión de 10 meses acordada en la Sentencia .

La Sección 15 de esta Audiencia Provincial en Sentencia n.º 410/2013 de 13 de mayo de 2013 dictada en recurso n.º 297/2011 señala que ' el ámbito temporal de los procesos penales tramitados por el delito tipificado en el art. 227 CP (LA LEY 3996/1995)comprenderá, como regla general, el período que abarca desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral, constituyendo el objeto de cada proceso concreto los reiterados incumplimientos -consecutivos o alternos- constatados hasta dicho momento procesal, y todo ello de acuerdo con la Reunión de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de mayo de 2007, para la unificación de criterios, así como la sentencia 294/2003 de la sección 23 ª de la Audiencia de Madrid de fecha 4 de abril de 2003, y la consulta 1/2007 de la Fiscalía General del Estado.'.

El n.º3 del artículo 227 del Código Penal prevé que ' La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cantidades adeudadas .'.

Por lo tanto, la consideración en la sentencia del período de tiempo de impago hasta la fecha del Juicio Oral es ajustada a Derecho.

La cuantificación de la responsabilidad civil se difiere al trámite de ejecución de sentencia , teniéndose en cuenta los pagos realizados y los que se hayan producido en el procedimiento de ejecución civil .

En definitiva, se consideran acertados los términos en los que se ha acordado la responsabilidad civil en la sentencia recurrida .

En consecuencia con todo lo argumentado, se desestima el recurso de apelación interpuesto, confirmándose la sentencia recurrida .

TERCERO .-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar las costas procesales de esta alzada de oficio . No se aprecia razón justificada para una condena en costas .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por Teofilo representado por el Procurador D. Carlos Alfonso Castro Serrano contra la Sentencia de 23 de julio de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 130/18 , la cual se confirma.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.