Sentencia Penal Nº 642/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 243/2007 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2007-0005407

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000243/2007-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000267/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE

D. URGENTES: 154/07

Apelante: Victoria y MINISTERIO FISCAL

Letrado: FRANCISCO ANTONIO VILLAR GALLARDO

Procurador : CRISTINA TORREGROSA GISBERT

Apelado: Alvaro

Letrado: ROBERTO SANCHEZ MARTINEZ

Procurador: PEDRO M. MONTES TORREGROSA

SENTENCIA Nº 642/07

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

En la ciudad de Alicante, a Cinco de octubre de 2007.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 234, de fecha 23 de mayo de 2007 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000267/2007, habiendo actuado como parte apelante Victoria y MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador Sr./a. TORREGROSA GISBERT, CRISTINA y dirigido por el Letrado Sr./a. VILLAR GALLARDO, FRANCISCO ANTONIO, y como parte apelada Alvaro , representado por el Procurador Sr./a. MONTES TORREGROSA, PEDRO M. y dirigido por el Letrado Sr./a. SANCHEZ MARTINEZ, ROBERTO.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Condeno al acusado como autor penalmente responsable de una falta de amenazas, a la pena de 10 días multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la advertencia de que de no ser satisfecha, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de privación de un día de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago de la mitad de las costas de un juicio de faltas, prohibiéndole se aproxime a Victoria en un radio no inferior a 300 metros durante 6 meses ni se comunique con ella por igual periodo de tiempo.

Absuelvo al acusado del delito de amenazas del que venía siendo acusado , declarando de oficio el resto de las costas del juicio.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Victoria y MINISTERIO FISCAL el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 3 de octubre de 2007 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se suscita una previa cuestión procesal en relación a la intervención del recurrente como parte en el proceso, la cual debe entenderse que ya se le había dado curso en tanto en cuanto se le ha admitido el recurso de apelación y consta su intervención procesal en el acta del juicio oral, tanto en el encabezamiento del acta al folio nº 103, como en el desarrollo del juicio y la formulación de conclusiones definitivas. Incluso , en el proveído de fecha 21 de Junio de 2007 se le tiene por admitida a la "representación procesal" de Victoria el recurso de apelación por lo que resulta procedente tener en cuenta que en esta parte del motivo del recurso deducido tiene la condición de parte como acusación particular la recurrente representada en base a la previa admisión en el procedimiento por el propio órgano judicial. Sabido es que uno de los temas recurrentes en la violencia de género es que con independencia de la obvia presencia del Ministerio Fiscal en todos estos casos en base a las reiteradas instrucciones y Circulares de la Fiscalía General del Estado que han postulado esta preceptiva intervención y seguimiento de las denuncias de violencia de género, las víctimas deben tener una especial asistencia letrada en desarrollo de los presupuestos básicos incluidos en la Ley orgánica 1/2004 de medidas de protección integral, habida cuenta que ha sido caballo de batalla la asistencia letrada a las víctimas incluso desde su presencia en las dependencia policiales al momento de denunciar y a lo largo del procedimiento. Por ello , es cuestión que ya queda estimada y admitida por el propio órgano cuando considera correcta su intervención procesal en el plenario y admite su recurso de apelación, ya que de lo contrario debería haber tenido por inadmitido el recurso de apelación, interponer reforma la parte y subsidiariamente queja frente a la denegación de la admisión del recurso de apelación (218 Lecrim). No siendo así existe admisión tácita de la personación a los efectos procedentes.

Segundo.- El objeto del presente recurso gira sobre una cuestión que se aleja de la prueba de los hechos sucedidos y se ubica en una materia que también debe ser objeto de prueba cuando se trata de aplicar los preceptos de la Ley Orgánica 1/2004 dentro del orden penal. Así las cosas , el recurso del Ministerio Fiscal, y por ende , de la representación de la víctima, ante la Sentencia dictada gira en relación a la consideración de si la edad de la víctima mujer puede ser tenida en cuenta para excluir la aplicación de los preceptos penales que sancionan hechos como de violencia de género, o debe degradarse la tipificación a la categoría de falta, como lleva a cabo la juez penal, por el hecho de que la víctima tenga 14 años. Y ello, aunque haya quedado acreditada una cierta relación estable con el autor del delito , llegando el caso a quedar probado que la relación era de tal naturaleza que habían tenido relaciones sexuales entre ellos mientras duró la misma.

La cuestión gira, pues, no sobre la prueba de los hechos, que no se discute, sino sobre la prueba de la naturaleza de la relación existente que atraería hacía los hechos, bien la aplicación de la Ley orgánica 1/2004, o la tipificación como falta, que es el criterio que ha seguido la juez penal. Ahora bien , es en los hechos probados donde consta que la relación existente entre la pareja era de noviazgo, ya que la propia juez penal señala que el acusado se acercó al domicilio de su ex novia, por lo que se está reconociendo no implícitamente, sino expresa y claramente nada menos que en los hechos probados que el vínculo que existía entre la pareja era de "novios" y ello debe ser entendido con abstracción de la edad , todo lo cual haría ya superfluo el resto de consideraciones sobre esta cuestión por la propia admisibilidad de los ex novios en el ámbito de protección de la Ley orgánica 1/2004, como de las ex parejas de hecho y las ex parejas matrimoniales.

Por ello, se reconocen dos extremos básicos en la Sentencia, a saber: en primer lugar la relación existente entre ellos,- de ex novios- y el hecho constitutivo del ilícito penal, cual que le amenazó con que le iba a matar. Así las cosas, es evidente que al constituirse el tipo bajo la admisión de que es delito de violencia de género la amenaza a persona que sea o haya tenido relación asimilable a la matrimonial o de pareja de hecho, cual es la relación de noviazgo, los hechos nunca podrían ser constitutivos de falta y sí de delito de violencia de género por los que acusa el Ministerio Público y la acusación , tal y como consta en la propia relación de hechos probados, de la que, por consecuencia, deriva la condena por delito y la revocación de la Sentencia que los considera una mera falta.

Tercero.- Pues bien, al objeto de analizar con detalle en la presente Resolución la cuestión sobre la que se sustenta el recurso de la fiscalía hay que puntualizar que se está planteando con cierta frecuencia ante los órganos judiciales del orden penal la especial situación que se produce cuando el juzgado de enjuiciamiento tiene que analizar unos hechos referentes a una pareja en la que el varón ha podido cometer uno de los hechos que se describen en los arts. 153, 171 o 172 CP , aunque no concurra la situación entre ellos de pareja matrimonial o de hecho.

Nos estamos refiriendo a la introducción en el CP de la "vis atractiva" para la consideración como "de violencia de género" de hechos incluidos en alguno de los tipos anteriores del CP pero en parejas que no conviven aunque mantienen una relación de alguna manera asimilable a la matrimonial o de hecho; es decir, con cierta estabilidad o permanencia y que no se trate de una relación esporádica o circunstancial.

Ahora bien, el problema que surge en estos casos no es baladí, ya que es preciso realizar un esfuerzo interpretativo para llegar a apreciar si esa relación entre la pareja sin convivencia tiene la duración, permanencia y/o estabilidad que nos permita atraer hasta los tipos penales del CP incluidos en la Ley orgánica 1/2004, o, en su defecto, la exclusión nos llevaría a calificarlos como falta.

Por ello, este tema afectante a la relación personal de la pareja se convierte en el eje central objeto de enjuiciamiento que determina que deba valorarse la prueba practicada ante la inmediación del juez o tribunal penal sobre este extremo que le permita a este considerar que esa relación asimilable existe y que , en consecuencia, los hechos constituyen un ataque a la mujer en la misma relación de pareja , lo que nos llevaría a considerar el hecho como delito en lugar de hacerlo como falta si, en este caso, esta asimilación o acreditación de la relación en la pareja no se produjera por el juez o tribunal penal.

Además, por la costumbre inveterada de adjetivar las relaciones en la pareja , dentro de esta interesante cuestión que está dando mucho que hablar en el análisis y estudio de la violencia de género no debemos olvidar que en gran medida lo que se recupera en esta vía es la expresión de noviazgo , como figura ya anticuada pero que sirve para establecer un marco concreto en donde ubicar esta especial relación. Ahora bien, ya que hemos hecho mención a que, por lo expuesto , acabamos circunscribiendo todo a una cuestión de prueba, la pregunta que nos planteamos a continuación resulta obvia, a saber: ¿qué es el noviazgo o relación de pareja más o menos estable?

Toda la temática aquí analizada circulará alrededor de la prueba que se practique en orden a considerar que entre la pareja existió "algo más" que una simple amistad entre un hombre y una mujer. Y ello es lo que atrae la sanción como hecho de violencia de género de los ataques causados por un hombre a una mujer, con la que no convive, pero con la que tiene una relación más o menos duradera , ya que en estos casos la mujer no debe quedar en modo alguno desprotegida por la circunstancia de que no convivan en el mismo hogar, frente a la mujer casada o pareja de hecho que sí convive con su pareja. ¿ Acaso no está en situación de riesgo la mujer que tiene una relación más o menos estable con un hombre con impulsos agresivos? La cuestión es muy clara, ya que si bien es cierto que la convivencia acrecienta el riesgo por el hecho de que ambos viven bajo el mismo techo y se eleva la situación de impunidad del agresor y cobertura de sus acciones en la propia intimidad del hogar, ello no determina que la mujer que no conviva con su pareja se encuentre en una situación de inferior riesgo cuando, por ejemplo, ante situaciones de ruptura de la pareja el agresor puede causar el mismo daño a la mujer con independencia de que conviviera con ella , o no. Pero ¿ a quien afecta estos preceptos en los casos de ausencia de convivencia?

·Pareja con cierta estabilidad en el momento actual o que lo hayan sido y se produzca el hecho tras la ruptura sin atención alguna al marco temporal.

Pues bien, en principio, los novios o pareja con cierta estabilidad entran en el tipo penal, al permitirse en los incluidos como de "violencia de género" que sea la relación sin convivencia. Además, se extiende cualquiera que sea el momento en que se cometa , también cuando se hubiere roto la relación, tal y como señala el tipo penal del art. 153 CP . El precepto así lo permite al admitirlo la expresión que sea o haya Estado....

·La prueba de la relación es determinante.

Será materia objeto de prueba la determinación de si existe o ha existido entre sujeto activo o pasivo una relación de relación análoga de afectividad a la matrimonial aun sin convivencia para poder aplicar este tipo penal, pero teniendo en cuenta que si ha existido esa relación estable sin convivencia se aplicaría en el futuro en el caso de que cometiera cualquiera de los delitos tipificados en el art. 153, 171 y 172 CP por referirse el tipo a la pareja actual o que haya sido.

Esta cuestión tiene una gran importancia práctica en la actualidad, ya que fue, precisamente, una de las modificaciones que se incluyeron en la reforma aprobada por la Ley 11/2003 que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003 . La exigencia de una adecuada interpretación y ponderación de la admisión de esta circunstancia se refiere a que si no se admite que concurre una relación entre los sujetos activo y pasivo de tal naturaleza los hechos serían calificados como falta y si estimamos que sí concurre lo serían como delito en cualquiera de las modalidades de los arts. 153, 171 y 172 CP .

Éste fue uno de los postulados que más se reivindicó que fuera incluido en la reforma que se llevó a cabo en la Ley 11/2003 y que se ha mantenido y ampliado en la Ley orgánica 1/2004, habida cuenta que su exclusión impedía la extensión de las medidas de protección a personas que no tienen relación de convivencia y en ese cuadro se incluyen los novios.

Sí que es cierto que para los hechos anteriores a la reforma aprobada por la Ley 11/2003 , los novios o relación similar quedaban excluidos del ámbito de afectación de las medidas adoptadas contra la violencia de género, pero no para los hechos ocurridos a partir del día 1 de octubre de 2003.

Debe considerarse que existe una especial vinculación entre los arts. 153, 171, 172 y 173.2 del CP en relación a los sujetos activos y pasivos del delito, ya que son idénticas las relaciones familiares protegidas por estos delitos y es este último precepto el que se refiere a las personas relacionadas entre sí por una relación de afectividad aun sin convivencia, y en este ámbito deben incluirse a los novios, ya que la denominada mens legislatoris ha incluido a estas relaciones

Así, como señala la doctrina mayoritaria que se ha ido pronunciando sobre esta cuestión , la norma ha eliminado el término « de forma estable » que caracterizaba, en el anterior art. 153 del CP, la relación existente entre los sujetos activo y pasivo del delito. Esta expresión , también incluida en el vigente art. 23 del CP, tiene como misión principal la protección de las relaciones more uxorio, pero, con la anterior regulación, quedaban excluidas las relaciones en las que no existía una convivencia estable en la misma casa, como era el caso del noviazgo, por lo que en efecto, tras la reforma por Ley 11/2003 , se entiende que la interpretación más adecuada es la de la ampliación a la relación de noviazgo , o pareja estable sin convivencia, ya que se elimina la referencia y exigencia de « la relación estable » bien referida al ámbito matrimonial o de las parejas de hecho, con lo que al no ser exigible tampoco la convivencia entre los sujetos activo y pasivo debe entenderse que se incluye en el art. 153, 171 y 172 CP a la relación de noviazgo, o de pareja que tiene una relación más o menos estable pero que no conviven, ya que ésa fue la intención del legislador en la redacción del precepto incluido en la Ley 11/2003 a raíz de las continuas reivindicaciones que se efectuaron desde distintos foros. Mens legislatoris que es, evidentemente , importante a la hora de interpretar los conceptos antes mencionados relacionados con la exclusión de « la relación estable » y a las personas con relación de afectividad aun sin convivencia.

Pero es que, además , también la Fiscalía General del Estado se muestra partidaria del mismo criterio, ya que en la Circular núm. 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica señala en el apartado II.5 que « se incluyen una serie de personas que no se comprendían en la relación anterior del art. 153 . Los novios pasan a ser incluidos pese a la discutible fórmula empleada por el legislador al señalar "personas unidas por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia" a lo que se añade la supresión de la expresión "de forma estable" que contenía el art. 153 CP », que es lo que venimos manteniendo.

La cuestión es importante , ya que de no entenderse probada esta circunstancia la calificación de los hechos y posible condena se transformaría de una pena de prisión, de entenderse concurrente la circunstancia, a una mera pena de multa económica. Por ello, todo dependerá de la prueba que se practique que iría relacionada, además de los hechos constitutivos del ilícito penal, con la prueba de la relación análoga a la matrimonial sin convivencia. Así, en ocasiones se ha reconocido la existencia de la agresión sin causar lesión o la amenaza leve , pero negando la relación personal que eleva a delito lo que sin la probanza de esa relación sería una falta, circunscribiéndose muchos recursos de apelación en las secciones especializadas de violencia de género a esta cuestión central, más allá de la prueba de los hechos.

Cuarto.- En el III Seminario de formación de los Juzgados de violencia sobre la mujer exclusivos. (Barcelona, 28 a 30 de junio de 2.006) se planteó la cuestión atinente al alcance de la expresión "análoga relación de afectividad" del artículo 87 ter.1.a de la LOPJ y de los artículos 153.1, 171.4, 172.2 y 173.2 del Código Penal o de la expresión "similar relación de afectividad" a la que se refiere el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 llegándose a la conclusión de que se entiende que están incluidas en el ámbito de la Ley Integral -también , en el caso, del art. 173.2 del Código Penal, que no sólo se refiere a violencia de género sino que también incluye la violencia doméstica- las relaciones de noviazgo, pero siempre que en la relación exista una evidente vocación de estabilidad, no bastando para cumplir la exigencia del tipo penal las meras relaciones esporádicas.

Así las cosas, los actos de violencia ejecutados por varones contra mujeres en este último ámbito podrán constituir manifestación de violencia de género, pero no de la específica violencia de género objeto de la LOIVG , que, como es obvio, no agota todos los actos constitutivos de violencia de género. De hecho la Exposición de Motivos se refiere y concreta algunos de éstos (así , el párrafo segundo del primer apartado) para acotar, sin embargo , posteriormente el objeto de la Ley, en su art. 1, al referirlo a las "relaciones de afectividad", presentes o pasadas, aún sin convivencia.

En consecuencia, debe girar el análisis de la cuestión sometida a juicio de la Sala a valorar el alcance de la expresión legal "análoga relación de afectividad aun sin convivencia" y a estos efectos debemos recordar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª , Sentencia de 28 Mar. 2006, rec. 199/2005 , que recoge que: "...del tenor de la propia lectura del contenido del acta de la vista en juicio oral y del contenido de la Sentencia si bien es cierto que no ha quedado acreditada una convivencia permanente y estable entre ambos, no menos cierto que tanto el acusado como la víctima sostuvieron que habían mantenido una relación sentimental durante nueve meses, y con cierta convivencia durante el mismo, sin que en ningún momento negara el acusado , sino por el contrario infiriéndose de sus declaraciones y del comportamiento de ambos en cuanto a romper la relación y el acusado no aceptarla y llevar a cabo toda su acción objeto de enjuiciamiento con el fin de "hablar" o reanudar la relación, la existencia de una comunión sentimental entre ambos como pareja con exclusión de terceros y con un proyecto de vida futura común aunque con convivencia esporádica, así como que dicha relación era estable y excluyente , y que aunque temporal fue con miras comunes de futura convivencia permanente. Pero es que además no consta en el acta que la propia víctima negara tales extremos, sino que sostuvo la existencia de la relación y su ruptura, sin que el hecho de que efectivamente tal relación fuera temporal(así Sentencia de la sección 2ª de esta Audiencia Provincial de 29.11.04 ) o el que la propia víctima la hubiera dado unilateralmente por terminada , desvirtúe la preexistencia de tal unidad de relación afectiva entre el acusado y la víctima, sino únicamente acreditar que la misma estaba ya finiquitada en la fecha de autos. Y tales circunstancias no puede por menos de configurar y merecer una consideración como de relación afectiva análoga a la matrimonial y sin que ello suponga una interpretación extensiva del término o analógica del tipo delictivo , tal y como viene actualmente recogido tras la reforma de la LO 1/2004, sin que, por otra parte la utilización de criterios orientativos por parte del Juez a quo sobre la base la Ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, de Catalunya pueda de modo alguno servir de configurador o desvirtuador de la existencia de tal requisito penal que viene determinado por el carácter cualitativo y sustantivo de la relación afectiva y no por la duración de la misma para otorgarle la condición de estable y susceptible entonces de integrarse en la regulación civil indicada a los fines de ejercicio de Derechos y cumplimiento de obligaciones de tal índole en la misma reconocidos.".

Sin duda , debe exigirse una relación en la que concurra una cierta estabilidad o vocación de permanencia, quedando excluidas las relaciones de amistad y los encuentros esporádicos. Ya ha habido pronunciamientos en este sentido de la audiencia de Tarragona (18.11.04) y de Barcelona Sec. 2ª (15.3.04 ). Como en el caso de las parejas que no conviven pero que tienen una relación similar a la matrimonial o de pareja de hecho se tratará de una cuestión de prueba determinar que los miembros de la pareja mantienen una relación análoga a la matrimonial o de pareja de hecho. Las parejas no casadas pero que conviven precisan acreditar la existencia de la pareja de hecho; es decir, que de modo continuado han mantenido una relación estable, lo que es más sencillo acreditar que el supuesto anterior en el que existen serios problemas a la hora de delimitar o definir lo que se entiende por "noviazgo", que es lo que se ha querido incluir en la norma.

La pareja de hecho que convive tiene múltiples vías para acreditar su situación, sobre todo si se han inscrito en un registro de parejas, testigos que sean vecinos, certificado de empadronamiento , escritura del inmueble si existe vivienda en copropiedad, etc.

Quinto.- Con relación a la prueba de la relación estable debemos plantearnos dos preguntas, a saber: ¿qué es relación estable? ¿Influye la edad?

Pues bien, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza , Sección 3ª, Sentencia de 23 Jun. 2006, rec. 477/2005 se planteó el caso de la agresión producida por un hombre que estaba casado a la mujer con la que mantenía relaciones sexuales al margen de su matrimonio. Señala así, esta Sentencia que:

"La cuestión que se plantea es si el mantenimiento de esporádicas relaciones sexuales con el supuesto sujeto pasivo de este artículo, por parte de una persona que está casada con otra, es o no objeto de protección según la vigente redacción.

Como dice la ST.S. 4 Abril 2005, el delito de maltrato familiar o violencia doméstica tipificado en el art. 153 del CP constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, el bien jurídico protegido por el art. 153 CP, trasciende y se extiende , más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el Derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad que tiene su consecuencia lógica en el Derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes y en el Derecho a la seguridad, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos.

En el caso de autos entendemos que tal precepto es de aplicación, ya que el mantenimiento de relaciones sexuales y quedarse alguna noche a dormir , si bien no constituye una familia ya sea legalmente constituida o de mero hecho, es una relación de afectividad, descrita en el artículo 153 del Código Penal, si se golpea o maltrata de obra a una mujer que ha Estado ligada a él por tal relación aún cuando no convivieran permanentemente, se comete tal delito."

Entendemos que con independencia de que sea objeto de prueba en el juicio el hecho de la agresión, amenaza o coacción es preciso acreditar por los medios probatorios admitidos en Derecho la existencia de la relación estable, y en este caso sería posible valorar la declaración de la víctima como ocurre en estos supuestos con gran frecuencia, - elevando a la categoría de prueba de cargo el Tribunal Supremo esta declaración- y también por las numerosas pruebas testificales que puedan acreditar que la relación de pareja sin convivencia no se refería a una mera relación esporádica u ocasional, sino con cierto rango de permanencia. Por otro lado , la cuestión relativa a la edad de las partes es irrelevante en cierta medida. Así, llegado el caso de que nos encontremos con uno de los miembros de la pareja en edad , en este caso, el varón con mayoría de edad y la víctima sea menor de edad, pero mantengan una relación estable deberíamos entender aplicables los preceptos tipificados en el CP como delito en lugar de considerar el hecho como una mera falta de amenaza, coacción leve o golpe sin causar lesión. Y ello es evidente porque la mujer menor de edad que tiene una relación estable con un chico mayor de edad debe tener la misma protección que la mujer mayor de 18 años. De ninguna manera se puede establecer el marco de protección de la víctima en la mayor o menor de edad de esta , sino en la necesidad de que si se ha acreditado que existido una relación de pareja en mayor o menor medida , el estado de Derecho no puede beneficiar al infractor por el hecho de la minoría de edad de la víctima. Incluso, es sabido que en estos casos hasta existen tipos penales que establecen una específica agravación por la menor edad de la víctima.

En definitiva, que no es posible introducir en el estudio de los supuestos que caen dentro de la órbita de la violencia de género supuestos excluyentes por el hecho de separarse de los que en la práctica diaria hemos tenido como habituales , ya que el avance de la sociedad, los cambios en las costumbres y las diferencias obvias y lógicas de pensamiento y actuación que existen entre hombres y mujeres exigen que los preceptos que se han aprobado en el Parlamento para proteger a las víctimas de violencia de género se utilicen en sus justos términos, pero sin entender que estos suponen un arma arrojadiza contra el agresor, sino un elemento de protección para la víctima. El Estado de Derecho es el que por medio del Poder legislativo marca las pautas y reglas que deben utilizarse para la Resolución de conflictos, y acreditado el supuesto de hecho que cae dentro del campo de aplicación y consideración de lo que se entiende por violencia de género es misión de los jueces interpretar la norma y proteger a la víctima así como sancionar al delincuente sin mayor alcance o posibilidades interpretativas que las que la norma legislativa aprobada en Cortes deja al Poder Judicial. Y todo ello en aras a establecer el perfecto abanico de la separación de poderes que convierte al Poder Judicial en aplicador de lo que ha querido el Parlamento que constituya la norma para resolver los conflictos que surgen en la sociedad sin que le esté permitido a aquél realizar una interpretación más allá de lo querido por el legislador , ya que en este caso la herramienta o instrumento para resolver la diferencia es la cuestión de inconstitucionalidad, por lo que no aplicada esta es la norma vigente la que vincula al Poder Judicial a la hora de resolver el conflicto originado.

En definitiva, y como se ha expuesto al comienzo de la presente resolución es la propia relación de hechos probados la que delimita que deba estimarse el recurso de la fiscalía y revocar la condena por falta para señalar que los hechos son constitutivos de delito de violencia de género del art. 171.4 CP por concurrir todos los elementos del tipo penal; además, en la propia Sentencia se recoge que el acusado reconoció que llevaba año y medio saliendo con la víctima y que no vivían juntos, pero ello entra en el tipo penal del art. 171.4 CP al referirse a la relación sin convivencia y la propia juez penal niega credibilidad a la exculpación del acusado respecto a que no profirió las amenazas, afirmando la juez que la exculpación del acusado queda desvirtuada por la propia declaración de la víctima y su madre , añadiendo en el FD 2º que la víctima declaró que habían sido novios un año y siete meses, lo que también reconoce el acusado en cuanto a la naturaleza estable y no esporádica de la relación mantenida. Desde luego, para la Sala esta relación tiene la suficiente entidad para ubicarla en el tipo penal por el que acusa la fiscalía del art. 171.4 CP no aceptándose en esta alzada el contenido del FD 3º de la sentencia recurrida en cuanto a la valoración relativa a la imposibilidad de que la víctima tenga una relación equiparable, ya que la propia adjetivación de "inmadurez", no acreditada en ningún caso , por cierto, reflejada en la Resolución al final conllevaría una situación de desprotección de la víctima si se aceptara que ello deriva en calificar los hechos como mera falta en lugar de un delito de violencia de género, habida cuenta que además se califica de inmaduro al acusado que con 19 años ha amenazado a la víctima con matarla, según consta en la relación de hechos probados.

Por todo ello, debe revocarse la Sentencia y dictar otra basada en los mismos hechos probados por la que se condena a Alvaro como autor de un delito de amenazas tipificado en el art. 171.4 CP a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación para el Derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, privación para el Derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de acercarse a la víctima a menos de 500 metros y comunicarse con ella por espacio de 18 meses con costas causadas considerándose ajustada a los hechos probados privilegiados por la inmediación de la juez penal en lugar del incremento punitivo postulado por la representación de la víctima de aplicar el párrafo 2º del apartado 5º por la propia ratificación de los hechos probados que dimanan de la propia prueba del plenario y de la que se deduce la correcta tipificación de los mismos en el art. 171.4 CP y no en el 5, párrafo 2º .

Sexto.- Respecto de las costas postuladas hay que señalar que si bien en los delitos perseguibles de oficio la Ley Procesal posibilita que los perjudicados puedan ejercer en el proceso penal la acción penal y civil, ese Derecho no supone que el condenado deba satisfacer los gastos derivados del ejercicio del Derecho , y la Jurisprudencia del TS, que ha reconocido la posibilidad de incluir en el pago de las costas procésales las causadas por la acusación particular, lo ha realizado siempre en función de la importancia de la intervención de esta parte y la esencialidad de la misma. Ahora bien, esta materia tiene en los delitos de violencia de género especial significación en orden a la intervención letrada de asistencia a las víctimas, como se reconoce de forma expresa en la Ley orgánica 1/2004 de medidas de protección integral, ya que la víctima de violencia de género precisa una información y asistencia jurídica desde el primer momento de la presentación de la denuncia. En el presente caso no se entiende superflua en modo alguno la intervención de la acusación particular, ya que desde el primer momento, como se hace constar en el recurso , ha intervenido, y así consta al folio 30 en la asistencia letrada a la victima en su declaración judicial y en las siguientes declaraciones que constan ante el juez instructor (hasta folio nº 36). Consta, además , al folio nº 41 la referencia a la acusación particular postulando, incluso, practica de diligencias para enjuiciamiento rápido con notificaciones practicadas a la acusación (por ejemplo, al folio nº 52), e intervención en el plenario a los folios nº 103 y ss al objeto de mantener la acusación y participar directamente en la práctica de pruebas en esta materia en la que la especial significación de las víctimas de violencia de género reclaman y postulan con insistencia la debida asistencia letrada, además de la preceptiva participación de la fiscalía por medio de las unidades especiales creadas al efecto como Fiscalías de Violencia contra la mujer. Por ello, debe estimarse el recurso de la acusación y estimar la imposición de costas al acusado incluyendo las de la acusación particular con costas de oficio de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, respecto a esta última adicionando el contenido del fundamento jurídico nº 1 , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 1 de Alicante en el juicio oral nº 267/07 debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Alvaro como autor de un delito de amenazas tipificado en el art. 171.4 CP a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, privación para el Derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de acercarse a la víctima a menos de 500 metros y comunicarse con ella por espacio de 18 meses con costas causadas de la instancia incluyendo las de la acusación particular y de oficio en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.