Sentencia Penal Nº 642/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1410/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0026646

Procedimiento Abreviado 1410/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3112/2015

SENTENCIA Nº 642/15

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. JOSÉ ANTONIO ALONSO SUÁREZ (Presidente)

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ

En MADRID, a veintiséis de octubre de dos mil quince

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial la causa con número de Rollo PAB 1410/2015, procedente del PA 3112/2015 del Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid, y seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado, por el delito contra la Salud Publica, contra el acusado D. Emilio , mayor de edad, de nacional de Guatemala, nacido en Chimaltenango San Juan Comalapa (Guatemala), el día NUM000 /1990, hijo de Leonardo y de Coral , con pasaporte de Guatemala número NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª María Pieltain Cegarra y el mencionado acusado representado por Procurador D. Juan Luis Navas García y defendido por Letrado D. Antonio Ortiz Fernández. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª PILAR RASILLO LÓPEZ que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los arts. 368 inciso primero del Código Penal , del que es autor el acusado D. Emilio , sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 €, interesando se sustituya la pena de prisión por expulsión de España cuando el acusado alcance el tercer grado, la libertad condicional o haya cumplido Ÿ partes de la pena. Comiso del dinero y de la sustancia intervenida y costas.

SEGUNDO .- La defensa del acusado solicitó su libre absolución, alegando la eximente completa o incompleta de estado de necesidad o subsidiariamente la atenuante del artículo 21.1 CP en relación con el 20.5 CP , o la analógica de estado de necesidad, y la atenuante muy cualificada de confesión tardía o arrepentimiento del artículo 21.1 y 21.7 CP . Error de hecho y de derecho. Absolución del acusado o en caso de que sea condenado, la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español, o en su defecto el cumplimiento de una parte mínima de la pena que en todo caso sea inferior a la mitad de la misma.

De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 15:00 horas del día 28 de junio de 2015, el acusado D. Emilio , nacional de Guatemala, mayor de edad, nacido el NUM000 /1990, sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas, procedente de Guatemala, en vuelo de la compañía aérea Iberia número NUM002 , portando en el interior de su organismo ochenta y cuatro cuerpos cilíndricos que contenían en su interior una sustancia que debidamente analizado resultó ser cocaína y que venía distribuida de la siguiente manera: en 45 cuerpos, 542,807 gramos con una riqueza del 68,2%; en 5 de los cuerpos, 50,304 gramos con una pureza el 68,8%; en 21 cilindros contenían 220,96 gramos con una pureza del 68,3%; en 5 cuerpos, 50,353 gramos con una pureza del 68,7%; y en los 8 restantes, 80,274 gramos con una riqueza del 68%.

La droga iba a ser entregada a terceras personas y hubiera alcanzado un valor de 34.486.04 € en el mercado de venta al por mayor.

El acusado fue detenido en el momento, interviniéndosele 1.000 € y 200 $ procedentes de su ilícita actividad.

Está en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 28 de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO .- Los anteriores hechos declarados probados han resultado acreditados para este Tribunal de las pruebas practicadas en juicio oral, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado reconoce que traía en su organismo 84 bolas, sabiendo que era cocaína, que iba a entregar a terceras personas, manifestando que lo hizo por la situación de crisis económica que atravesaba, pues no tenía trabajo y tiene a su cargo una hija menor de dos años.

El reconocimiento de los hechos por parte del acusado viene corroborado por la realidad de los cuerpos extraños con droga reflejada en la radiografía unida a la causa y por la declaración del agente de Policía Nacional núm. NUM003 , que prestaba servicios en la aduana, el cual declara que estaba controlando el vuelo procedente de Guatemala, pararon al acusado le realizaron una radiografía, a cuya práctica se sometió voluntariamente el acusado, y resultó que portaba cuerpos extraños en su interior. Añadió que el acusado prestó colaboración y reconoció que llevaba cocaína en su organismo.

Que el contenido de las bolas transportadas -y después expulsadas por el acusado- era cocaína, con el peso, la pureza y valor reseñados resulta de los informes de Toxicología (folios 72 a 77) y de tasación elaborado por Policía Judicial (folios 92 bis y 93), que no han sido impugnados por la defensa.

La elevada cantidad que lleva a concluir que la droga estaba destinada a su transmisión a terceros. Sin embargo, y a falta de material probatorio que evidencie lo contrario, hemos de concluir, en beneficio del acusado, que el mismo realizaba el papel de simple transportista ajeno a la ulterior distribución de la sustancia estupefaciente intervenida y a los beneficios económicos derivados de la misma; hecho que es relevante para la determinación de la multa.

Finalmente, al acusado, en el momento de su detención, se le ocuparon 1.000 € y 200 $, que reconoce que le fueron entregados como parte del precio del transporte de la droga.

SEGUNDO .- Los hechos que se han declarado probados constituyen legalmente un delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el primer inciso del art. 368 del Código Penal Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica ( sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987 , 20 de septiembre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ), a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos ( sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988 , 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Único de Estupefacientes de la ONU de 1961.

En el presente caso, ha quedado probado tanto el elemento objetivo como el subjetivo del mencionado delito contra la salud pública, a partir del hecho incuestionable del transporte en el interior del organismo del acusado de 84 cuerpos cilíndricos y el reconocimiento por el mismo de que en efecto transportaba de modo consciente y voluntariamente cocaína. Ante este reconocimiento, la invocación la defensa de error de tipo y prohibición está llamada al fracaso, pues el acusado sabía que traía droga, que era cocaína y conocía la ilegalidad de esa actividad.

TERCERO .- Del anterior delito es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado D. Emilio por la realización directa, material y voluntaria de los hechos.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

La defensa del acusado solicita la apreciación del estado de necesidad como eximente, completa o incompleta, o en su defecto, como atenuante aunque sea analógica, con base a las manifestaciones del acusado de que los hechos los cometió por la situación de crisis económica que atraviesa, careciendo de trabajo y teniendo a su cargo una hija de dos años. Alegación que además de carecer del más carecer del más mínimo respaldo probatorio no puede justificar la apreciación de un estado de necesidad, ni siquiera como atenuante analógica.

La STS núm. 359/2008, de 19 de junio , con estudio de la jurisprudencia sobre el tema ( SSTS 924/2003 de 23.6 , 1629/2002 de 2.10 , 231/2000 de 15.2 ) recuerda que a propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, el Tribunal Supremo se ha decantado en sentido negativo. Y tras señalar los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, viene a concluir que es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 -.

Resoluciones jurisprudenciales que son reiteradas en esta materia. Así, Sentencias de 23 de enero de 1998 , 5 de octubre de 1998 , 4 de diciembre de 1998 , 22 de septiembre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , en las que se subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico de drogas causa en la sociedad, pues no cabe duda que el tráfico de drogas como la cocaína con la que traficaba el acusado constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica como la que se describe en la sentencia, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como la cocaína ( STS 5 de octubre de 1998 ).

En el presente caso, el acusado manifestó que no tiene trabajo y tiene a su cargo a una hija de dos años. Pues bien, como hemos dicho no existe la menor prueba sobre estos hechos ni sobre la alegada situación de penuria económica del acusado, que se compadece mal con el hecho patentizado en el pasaporte, de que el acusado tres meses antes, en febrero de 2015, viajó a España, por ocho días, lo que pone de manifiesto que, o bien tenía recursos económicos para costearse el viaje, o bien había realizado otro con la misma finalidad que el que hizo en junio en el que fue detenido, obtenido entonces recursos económicos. Pero aun cuando se dieran por ciertas estas circunstancias, no puede admitirse, con base a las mismas, que existiera una necesidad en el sentido apuntado antes y que exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente. A lo que se añade la falta de acreditación de que el acusado haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 del CP cuya apreciación también se interesa por las defensa, la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, manifestada, entre otras en las sentencias de 29.9 y 3.10.98 , el auto 2238/99 de 9.6 , y las sentencias 43/2000 de 25.1 , 298/2000 de 4.2 , 415/2000 de 15.3 , 1422/2000 de 22.9 , 1444/2000 de 25.9 , y 1619/2000 de 19.10, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando la Autoridad ya conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante.

En la sentencia 43/2000 , antes citada, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial;

4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla;

6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, las sentencias de 13.7.98 , 17.9.99 , 13.10.99 , 1579/99 de 10.3.2000 , 1968/2000 de 20.12 y 1067/2001 de 30.5), ha entendido que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende.

Con apoyo a esta doctrina jurisprudencial, llegamos a la conclusión de que no es apreciable la atenuante de confesión del artículo 2l.4ª C, ni siquiera como analógica, puesto que al faltar el requisito cronológico, hubiese sido preciso que la colaboración de D. Emilio hubiese sido muy relevante, y no lo fue, pues el hecho de que permitiese que se le realizase una radiografía cuando ya existía una sospecha de que llevaba droga y se había decidido por la Policía realizarle un registro personal, no puede considerarse un auxilio decisivo, ya que se hubiera podido realizar mediante el correspondiente mandamiento judicial, si el acusado no hubiera autorizado la entrada. Y en cuanto al reconocimiento de hechos, no aporta el acusado ningún dato que pudiera servir para investigar los hechos y localizar a las personas que le entregaron la droga y fundamentalmente, a quienes la iban a recoger.

No obstante, esta actitud del acusado sí tendrá relevancia en la determinación de la pena, como pasamos a exponer.

QUINTO .- A tenor de los arts. 56 , 61 y 66 Código Penal , no concurriendo ni circunstancias atenuantes ni agravantes, atendida la elevada cantidad de droga transportada (640,89 gramos de cocaína pura), así como el hecho de que la trasportaba dentro de su organismo asumiendo un altísimo riesgo para su vida y el reconocimiento de los hechos, estimamos ponderada la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70.000 €, equivalente al duplo del valor de la droga transportada, con el correspondiente redondeo.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordar el de la sustancia estupefaciente y dinero intervenido al acusado al proceder de la ilícita actividad.

SEXTO. - La defensa del acusado solicita la sustitución de la pena de prisión por expulsión de España de forma automática y en su defecto, con una mínima parte de cumplimiento efectivo de la prisión, que en todo caso interesa que no sea superior a la mitad de la pena. Pretensión a la que se opone el Ministerio Fiscal que interesa se cumpla una parte de la pena en España, no llevándose a efecto la sustitución por expulsión hasta que el acusado alcance el tercer grado, o la libertad condicional haya cumplido los Ÿ partes de la pena de prisión.

La LO 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha dado una nueva redacción al artículo 89 CP . En concreto, en relación con las penas de prisión comprendidas entre uno y cinco años de prisión sigue estableciendo que la regla general será la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español del condenado extranjero y la excepción ('a salvo' decía la redacción anterior, 'excepcionalmente' dice la nueva redacción) será el cumplimiento efectivo de la pena. Sin embargo en la nueva regulación, aparte del hecho de que la expulsión puede acordarse respecto de los extranjeros en situación regular en España e incluso de los comunitarios y de que quedan excluidas de la sustitución por expulsión las penas de prisión inferiores a un año, se delimitan los supuestos de excepción. Frente a la genérica referencia a 'razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en centro penitenciario en España' del artículo 89 CP redacción anterior a LO 1/2015, la nueva regulación establece únicamente dos supuestos de excepción: 1) que la expulsión resulte desproporcionada, en atención a las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo (89.4 CP); 2) que el cumplimiento efectivo de la pena resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y establecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito (89.1 CP). Además, como novedad fundamental se establece en el nuevo artículo 89 CP que en ese caso la condena no se cumplirá íntegramente, sino sólo la parte de la pena que acuerde el Juez o el Tribunal que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, sustituyéndose el resto por la expulsión del territorio español, que en todo caso se producirá cuando le penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional ( artículo 89.1 CP ).

La sustitución de una pena de prisión por expulsión del territorio español es, conforme a la rúbrica del Capítulo III, Título III del Libro primero del Código Penal -artículos 80 y siguientes - una de las formas sustitutivas de ejecución de la pena, y, como tal, de ejecutar, en forma alternativa, lo juzgado. Por tanto, acordar motivadamente la sustitución de una pena privativa de libertad por la medida de expulsión del territorio nacional es una decisión propia del Juez o Tribunal sentenciador, quien ejercita la potestad jurisdiccional, y ese ejercicio no corresponde al Ministerio Fiscal ni de las defensas, que no pueden vincular al órgano judicial con su criterio, privándole de las facultades que el legislador le otorga para ejecutar lo juzgado (AAP Madrid Sec. 5ª, 17-7-2006, nº 3479/2006). En este sentido, la STS 1120/2005, de 28 de septiembre , rechaza de modo expreso la vinculación del Juez o Tribunal sentenciador al acuerdo de conformidad de las partes sobre la expulsión, recordando que la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia del 08/07/2005 - con extensas citas de la del 08/07/2004 y de 28/10/2004 y 21/12/2004 -.

En este caso, el acusado y su defensa solicitan la sustitución automática de la pena de prisión por la expulsión del territorio español, alegando que el acusado es guatemalteco y que vive en Guatemala, teniendo a cargo a una hija de dos años de edad. Sin embargo como ya ocurría con la redacción anterior y se mantiene tras la LO 1/2015, la expulsión del extranjero condenado no puede ser entendida de forma automática, sino que habrá de adoptarse teniendo en cuenta todos los intereses en conflicto, tanto los relativos a la naturaleza del delito - y en su caso, los derechos de la víctima-, como los personales y familiares del condenado, así como la necesidad del cumplimiento efectivo de la pena por razones de prevención general y especial (para asegurar el orden jurídico y reestablecer la confianza en la vigencia de la norma, dice el precepto). A estos efectos, la doctrina y la jurisprudencia existente al respecto -y que resulta plenamente aplicable al nuevo artículo 89 CP - vienen a pronunciarse en el sentido de que no procederá la expulsión sustitutiva sino el cumplimiento de la condena en España, cuando nos encontremos con delitos de notoria gravedad en los que la necesidad de afirmar el ordenamiento jurídico y el cumplimiento de las funciones de la pena de prevención general y especial del delito exija una mayor contundencia.

En esta línea ya se pronunció el Tribunal Constitucional (con relación al art. 21.2º LO 7/1985 y antiguo art. 89.1 C.P ), que en su Auto 106/1997, de 17 de abril , declaró: ' precisamente esa valoración particular de las circunstancias de este procedimiento, la de la naturaleza y gravedad de los delitos objeto de condena, salud pública y contrabando, de la alarma social que los mismos comportan, así como de la incriminación que, para los numerosos españoles que sufren prisión precisamente por esos tipos delictivos, representa que se dé a los extranjeros un trato de favor con la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional, las que llevan a este Tribunal a no considerar pertinente tal sustitución de penas, las cuales, además, representan la posibilidad de someter al penado a un proceso de rehabilitación y reeducación que le preparen para su vida en libertad'.

Con relación ya a la regulación anterior del artículo 89 CP , el Acuerdo de fecha 20 de mayo de 2004 aprobado en la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid estableció que 'Se considera que con una aplicación automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- de la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años, y con más razón cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión, no se estima razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin embargo, cada caso tiene sus connotaciones especiales, de forma que las circunstancias excepcionales de índole personal de los imputados o incluso de la forma de realizar la conducta y las contingencias que la rodean, pueden justificar decisiones de otra índole que se muestren más justas en el caso concreto'.

Y respecto del delito de tráfico de drogas, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1546/2004, de 21 diciembre , ratificando los argumentos de la SAP Madrid, Sec. 2ª, de 22-1-2004 , señala que 'El análisis de la naturaleza del delito puede aconsejar, dentro de la variedad de tipos penales englobados en el art. 368 CP , que se sustituya la pena en la hipótesis de un vendedor callejero de papelinas (pongamos por caso), pero no respecto a un importador de droga, en cantidades considerables...

Ningún extranjero que se mueva en el ámbito de los delitos de esta clase dejaría de probar suerte introduciendo droga «dura» en España, ante la eventual posibilidad de sufrir unos pocos meses de prisión preventiva, con la expectativa razonable de que si el plan delictivo resultaba exitoso tendría pingües beneficios a costa de la salud de los españoles o extranjeros legalmente residentes en nuestro país. Tales potenciales delincuentes sólo tendrían que procurar no importar por encima de 750 gramos de cocaína, reducida a pureza. Tratándose de un solo acto (el delito del art. 368 es de actividad, con posibilidad de incluir en el mismo injusto típico diversas conductas referidas al tráfico ilícito de drogas) y ante la ausencia de antecedentes penales, tendría muchísimas posibilidades de que la pena impuesta no excediera de seis años de prisión.

Esa situación supondría un auténtico desarme del Derecho penal, convirtiéndose la facultad judicial del art. 89.1 en instrumento desprotector del bien jurídico tutelado (salud pública) y favoreceder del delito'

Siguiendo este criterio jurisprudencial general, entendemos que no procede la sustitución cuando, como en el caso aquí enjuiciado, se trata de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en una cantidad importante y especialmente en los supuestos detectados en la frontera, pues la sustitución de la pena de prisión por expulsión podría facilitar el mantenimiento en actividades de tráfico. En este sentido esta Sección se ha pronunciado, entre otras, en sus Sentencias núm. 19/2009, de 12 de mayo (PA 23/09 ), en Auto de 26 de junio de 2009 (Ejecutoria 3/09) y se ha mantenido tras la entrada en vigor de la LO 1/2015. Los principios de aseguramiento del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida invocados en el artículo 89 CP quedarían desatendidos si el cumplimiento de la pena se acortase indebidamente, de manera que la ley penal dejaría de tener los fines de prevención general y especial a los que se refiere dicho precepto, cuando por añadidura el penado no acredita ninguna circunstancia personal o social que pudiera fundamentar la reducción de la pena pretendida. Y esto es precisamente lo que ocurre en este caso en el que el acusado, nacional de Guatemala y residente en ese país, procede a trasportar, dentro de su cuerpo, una importante cantidad de cocaína, que fue detectada al pasar la aduana, por lo que la gravedad de los hechos aconseja el cumplimiento efectivo de la pena en España, sin que el tiempo sufrido de prisión preventiva (desde 28 de junio de 2015) resulte suficiente para los fines de prevención especial y general y de resocialización propios de la pena, ni para cumplir el fin disuasorio que cumple la misma ( STS 1249/2004, de 28 de octubre ).

Por ello, consideramos necesario el cumplimiento de la pena impuesta, sin más acortamiento que el legal establecido en el artículo 89 CP , debiendo cumplir, en consecuencia, los tercios de la pena, sustituyéndose el resto de la pena por expulsión del territorio español, con la prohibición de regresar a España por término de diez años, atendida la duración de la pena y las circunstancias personales del acusado, en particular el viaje previo a su detención y no justificado a España. Sin perjuicio de que se proceda a su expulsión cuando el acusado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

SÉPTIMO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen al responsable criminal del delito.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Emilio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 CP antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE SETENTA MIL EUROS (70.000 €); así como al pago de las costas procesales.

SE ACUERDA el cumplimiento efectivo de los dos tercios de la pena de prisión impuesta, sustituyéndose el resto de la pena por expulsión del acusado del territorio español, con la prohibición de regresar a España por término de diez años. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por expulsión del territorio español cuando el acusado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

SE ACUERDA EL COMISO de la droga y dinero intervenidos, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se abonará todo el tiempo que lleva el acusado privado de libertad por esta causa, que data del 28 de junio de 2015.

Notifíquese esta sentencia al acusado, a su defensa y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.