Sentencia Penal Nº 642/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1196/2015 de 27 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0021717

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1196/2015 M-15

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe

Procedimiento Abreviado 39/2015

Apelante: D./Dña. Segundo y D./Dña. Alexander

Procurador D./Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL y Procurador D./Dña. PALOMA GUTIERREZ PARIS

Letrado D./Dña. JUAN CARLOS RUBIO MAYORAL y Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO VEGA DIAZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 1196/2015

SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 39/2015

Jdo. Penal 4 GETAFE

S E N T E N C I A núm. 642/2015

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a veintisiete de julio de dos mil quince.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Segundo y de Alexander contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, el 15 de mayo de 2015 en la causa arriba referenciada.

El apelante Segundo estuvo asistido de abogado, en la persona de D. Juan Carlos Rubio Mayoral.

El apelante Alexander estuvo asistido de abogado, en la persona de d. José Antonio Vega Díaz.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'Se declara probado que el día 29 de julio de 2014, alrededor de las 01:00 horas, los acusados Segundo y Alexander , actuando de mutuo acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, tres tomar unas cervezas en un bar, con Indalecio , se dirigieron al domicilio de éste sito en la CALLE000 Nº NUM000 de Parla, lugar al que llegó Indalecio en un taxi, y cuando se bajó del mismo sin percatarse que se encontraban en el lugar, los acusados, cuando se disponía a entrar en el portal, le abordaron y mientras Segundo le agarró fuertemente del cuello, Alexander le registraba los bolsillos, apoderándose de la cartera que guardaba en el pantalón, conteniendo treinta euros, una tarjeta de crédito de la entidad Caja Madrid y el DNI, huyendo a continuación. El DNI de la víctima, apareció al día siguiente en la entrada del portal, encontrándolo Margarita , responsable de la limpieza del portal. El perjudicado no sufrió lesiones por estos hechos y no reclama indemnización por el dinero sustraído.

Ambos acusados se encuentran privados de libertad por estos hechos desde el 29 de julio de 2014.

El acusado Alexander ha sido ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 16-09-2007 dictada por el Juzgado de lo Penal Nª 1 de Getafe como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, por Sentencia firme de 02-12-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal Nª 1 de Getafe por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 31 meses de prisión, y por Sentencia firme de 27-05-2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 4 meses de prisión, sustituida por cuatro meses de trabajos en beneficio de la comunidad el 27-05-2014, por lo que concurre en el acusado la agravante de reincidencia'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'CONDENO A Alexander como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CONVIOLENCIA E INTIMIDACION previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACION ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Abónese para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo eventual abono previo en otras responsabilidades.

CONDENO A Segundo como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACION ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Abónese para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo eventual abono previo en otras responsabilidades.

SE IMPONEN a cada penado las mitad de las costas procesales'.

II.La parte apelante, Segundo , cuestionando su situación de privación de libertad, interesa su libertad provisional o con carácter subsidiario se acuerde la prisión eludible bajo fianza.

III.La parte apelante, Alexander , solicita la revocación de la sentencia y su absolución. Subsidiariamente, que se suprima la agravante de reincidencia y se aprecie la atenuante y la eximente incompleta de drogadicción y se le imponga la pena de 10 meses y cinco días de prisión.

IV.- El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos e instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos y se añade: Alexander es consumidor de opiáceos y cocaína desde hace tiempo lo que limita levemente sus facultades volitivas por la necesidad que siente de consumir tales sustancias.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante Alexander impugna la sentencia dictada en la instancia por los siguientes motivos:

A.- Solicita, con carácter principal, la revocación de la sentencia y su absolución por entender que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y que se ha vulnerado la presunción de inocencia porque al testimonio de la víctima de los hechos, Indalecio , no puede otorgársele ninguna credibilidad.

El motivo debe rechazarse.

Este testimonio de la víctima puede constituir prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que concurran, como es el caso, todos los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige al respecto: ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación; verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen; persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones .

Y pese a la negativa de los hechos por parte de los imputados, el testigo fue claro y contundente al respecto: acusados y testigo se conocían y estuvieron tomando unas cervezas juntos el día de los hechos; cuando Indalecio regresó a su vivienda en un taxi fue abordado por ambos acusados que, conocedores del lugar donde residía, le estaban esperando y cuando iba a entrar en el portal Segundo le agarró fuertemente del cuello con el brazo mientras Alexander le registraba los bolsillos quitándole la cartera que llevaba en el bolsillo de su pantalón y que contenía 30 euros, una tarjeta de crédito de Caja Madrid y el DNI. El DNI de Indalecio , perdido o abandonado en el portal por los acusados, fue hallado a la mañana siguiente por Margarita , encargada de la limpieza del portal. Y la contundencia de este testimonio no se ve mermada por el hecho de que la víctima, cuando prestó declaración en el acto del juicio oral, dudara sobre la cantidad que le sustrajeron (10 o 30 euros).

No cabe, como se hace en el recurso, aludir a hipotéticas o desconocidas pero presumibles rencillas entre las partes para mermar la credibilidad y fiabilidad del testimonio de la víctima del hecho. Se conocían las partes pero, a falta de acreditación de ese ánimo espurio en su testimonio, ha de dotarse al mismo de credibilidad.

Así pues, se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba al recurrente Alexander .

B.-Cuestiona el recurrente el empleo de violencia en la sustracción motivo que, de estimarse, impediría que los hechos pudieran ser encajados en el delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal por el que ha resultado condenado el apelante. Lo califica de liviano .

El delito de robo se define, con carácter genérico, por el empleo de fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o por el empleo de violencia o intimidación. Esta violencia o intimidación definitoria de esta especial modalidad del robo, se configura desde el momento en que el sujeto pasivo se ve atacado en su integridad física o simplemente se siente atenazado y atemorizado por la actitud violenta del sujeto activo, que puede ser o no acompañada del uso de armas o instrumentos peligrosos. La intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad. Son muchas y muy variadas las formas de conseguir un efecto intimidante sin que para ello sea necesario que el agresor se valga de instrumentos que puedan suponer un peligro añadido para la integridad física de la víctima o simplemente acentúen el efecto psicológico de indefensión y desamparo.

La violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido. En la intimidación se amenaza con un mal inmediato que atemoriza a la víctima, quien para evitarlo entrega la cosa. La intimidación puede causarse tanto por amenazas verbales como por un comportamiento violento suficientemente expresivo de la agresividad del sujeto y capaz de infundir temor en la víctima a una agresión mayor ( Sentencia de esta Sala de 30 de enero de 1999 y ATS de 4 de febrero de 2002 ).

La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad, sin perjuicio, naturalmente, de que los hechos en sí mismos ofrezcan un mínimo coeficiente de idoneidad o significación para suscitar el temor en el ánimo del conminado, habiendo de atenderse al caso concreto y circunstancias coexistentes de razonable valoración, bastando que los actos concretos intimidatorios coaccionen a la persona afectada correspondiéndose con la intención del autor, siendo normal deducir la presencia de intimidación en el riguroso sentido cualificador con que la concibe el precepto, ante la entrega de la cosa por el amenazado o su inactividad frente al apoderamiento por el infractor. La intimidación ha de ser entendida en sentido amplio y omnicomprensivo, bastando las frases amedrentadoras, seriamente sugerentes de un mal afectante a los más preciados bienes del sujeto pasivo de la vis compulsiva. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de procedencia por empleo de medios tísicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias a amenazantes cuando por las circunstancias -ausencia de terceros, superioridad física del agente, crispación o tensión espiritual del mismo, credibilidad de los males anunciados u otras semejantes, etc.- haya de reconocérseles idoneidad para la provocación del efecto inhibitorio pretendido. La intimidación se produce cuando se inspira al receptor un sentimiento de temor o de angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario, paralizante de la normal reacción de rechazo o de defensa frente a la avasalladora exigencia del autor intimidante.

No puede dudarse en el supuesto enjuiciado que el apoderamiento de la cartera con el dinero y documentación de Indalecio , agarrándole uno de los autores fuertemente por el cuello con su brazo para inmovilizarle mientras el otro le registraba los bolsillos del pantalón que vestía en busca del dinero y demás objetos de valor, integra la violencia que califica el ilícito como robo con violencia.

Y tampoco cabe apreciar el subtipo atenuado del artículo 242.4 -anterior 3º- del Código Penal que dice que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista por cuanto aunque fue reducido el botín, fueron dos los autores del robo y una la víctima, lo ejecutaron de madrugada y cuando procedía a entrar al portal del inmueble donde vive por lo que sus posibilidades de defensa se vieron reducidas máxime cuando, aunque resultó ileso, fue agarrado fermente por el cuello con el brazo e inmovilizado.

C.- En lo que se refiere a la concurrencia de la agravante de reincidencia en Alexander no se comparten en su integridad los argumentos de la juez de instancia,

Según consta en las actuaciones el mismo fue ejecutoriamente condenado:

1) en sentencia firme de 18-09-2007 por un delito de robo con violencia a la pena de 3 años y 6 meses de prisión,

2) en sentencia firme de fecha 02-12-2010 como autor de un delito de robo con violencia a la pena de 31 meses de prisión, y

3) en sentencia de fecha 27-05-2014 por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 4 meses de prisión.

Por tratarse las dos primeras de pena menos grave, conforme a lo establecido en el artículo 33 del Código Penal tras la reforma verificada por ley Orgánica 15/2003 para poder considerarse cancelada es preciso, aparte de cumplirse los otros requisitos establecidos en el artículo 136 del Código Penal , que hubiesen transcurrido tres añossin delinquir el culpable, lo que ha sucedido en este supuesto ya que entre la primera ( sentencia firme de 18-09-2007 )y segunda ( sentencia firme de 02-12-2010 )condena han transcurrido más de tres años; al igual que entre esta segunda la segunda ( sentencia firme de 02-12-2010 )y la tercera condena ( sentencia firme de fecha 27-05-2014 ).

Por tanto, solo puede computarse a efectos de reincidencia la condena derivada de la sentencia firme de fecha 27-05-2014 por un delito de robo con fuerza en las cosas en tanto cuando cometió el delito que se enjuicia ( 29-07-2014) no había transcurrido el plazo de dos años establecido en el artículo 136.2.2º del Código Penal sin delinquir el culpable por lo que aquel tercer antecedente penal no puede entenderse cancelado.

Añadir que la posibilidad de apreciar la reincidencia en los supuestos, como el que nos ocupa, de robo con fuerza y robos con violencia e intimidación en las personas quedó resuelta en el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 6/10/2000 en el que se dijo ' Se acuerda que podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre delitos de robo con violencia o intimidación y delitos con robo con fuerza en las cosas, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran los demás elementos necesarios para su apreciación'.

Por tanto procede, como hace la sentencia recurrida, pero en los términos analizados, la aplicación de la agravante de reincidencia ya que a la fecha de comisión de los hechos, 29 de julio de 2014, había sido ejecutoriamente condenado Alexander por un delito de robo con fuerza en las cosas por sentencia firme de 27-05-2014 ; por lo que se trata de un antecedente computable, de un delito comprendido en el mismo título que el delito de robo con violencia y de la misma naturaleza. Por lo que el motivo ha de ser desestimado.

D.- Únicamente cabe apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 en relación con el 21.2 del Código. Porque aunque la prueba sobre la dependencia a opiáceos y a cocaína del recurrente no es abundante, sí es suficiente y viene constituida por el testimonio del recurrente, el informe del SAJIAD (folios 415 a 417) y el amplísimo historial delictivo de Alexander detenido -desde el año 1997 y hasta junio de 2014- en nada menos que 49 ocasiones (todas ellas por robos) y ejecutoriamente condenado -desde el año 1990 hasta mayo de 2014- en 40 ocasiones, también por delitos contra la propiedad.

E.- En cuanto a la pena a imponer a Alexander , por concurrir una agravante y una atenuante, la regla a aplicar es la del artículo 66.1.7ª que dispone que cuando concurran circunstancias atenuantes y agravantes, los tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena, y que si subsiste un fundamento cualificado de atenuación impondrán en la pena inferior en grado y si persiste un fundamento cualificado de agravación, la impondrán en la mitad superior.

La regla 7ª debe entenderse como una regulación especialmente dirigida a los supuestos en los que concurran atenuantes y agravantes, mientras que la 5ª supone una especialidad de los supuestos, contemplados en las reglas 3ª y 4ª, que se refieren a los supuestos de concurrencia de agravantes sin que se aprecie atenuante alguna. Por lo tanto, deben entenderse que en caso de concurrencia de la reincidencia, aún con las características mencionadas en la regla 6ª, junto con una circunstancia atenuante, la regla a aplicar es la 7ª y no la 5ª ( STS 1265/2011, de 24 de noviembre , 1029/2011, de 13 de octubre , entre otras).

Es decir, que si subsiste un fundamento cualificado de atenuación, regresaríamos a la regla del 66.1.2ª pero con la limitación de poder bajar un solo grado.

En el caso procede compensar ambas circunstancias, entender que no subsiste plus cualificado de atenuación ni de agravación por lo que la pena a imponer estaría comprendida entre 2 y 5 años de prisión y estimamos adecuada al caso la pena de TRES AÑOS de prisión, ligeramente separada del mínimo absoluto en atención al abundantísimo historial delictivo de recurrente.

Por tanto, procede la estimación en parte del recurso.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto por Segundo contra la sentencia de instancia, cuestionando única y exclusivamente su situación personal en esta causa, aceptando íntegramente los términos de su condena, debe ser desestimado.

Como hemos dicho al analizar el recurso interpuesto por Alexander contra la sentencia dictada por la juez 'a quo', procede la confirmación de la sentencia condenatoria dictada en la instancia. Es por ello que el recurrente deja de ser preso preventivo para ser penado no resultando por tanto de aplicación los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ello no obstante, sorprende a la Sala que la juez de instancia resuelva sobre la situación personal de los acusados en la sentencia (fundamento de derecho quinto) y no en resolución aparte y solo para el caso de que la misma fuera recurrida. Porque encontrándose privados de libertad por esta causa desde el 29 de julio de 2014, no se habían cumplido los plazos del artículo 504.2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Más sorprende los términos en que se hace. Porque acordaba que ambos 'penados' (seguían entonces teniendo la condición de acusados y presos preventivos aun cuando se hubiera dictado sentencia, al no ser esta firme) continuaran en calidad de presos preventivos 'hasta que sea firme la presente'; es decir, sin sujeción a plazo alguno, cuando la firmeza de la sentencia es seguro que se producirá pero en fecha incierta al depender de múltiples factores por lo que podría demorarse tanto que los plazos legalmente previstos se rebasaran y porque, además, para evitarlo, lo adecuado habría sido proceder en los términos del artículo 504.2 párrafo segundo de la Ley Procesal Penal que dice ' Si fuere condenado el imputado , la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando esta hubiere sido recurrida '.

TERCERO.- Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Alexander contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe , en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo la agravante de reincidencia, sentencia que REVOCAMOS PARCIALMENTEen el siguiente sentido:

- apreciar además la atenuante de drogadicción;

- imponer a Alexander , por este delito, la pena de TRES AÑOS de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se DESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Segundo contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe , en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, condena que confirmamos.

Declaramos de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.