Sentencia Penal Nº 642/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 43/2016 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Rollo apelación 43/16 apra
Procedimiento Abreviado: 234/2015
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 8
Barcelona
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados/as
Dª. Maria Dolores Balibrea Pérez
D. José Antonio Rodríguez Sáez
Dª. M. Carme Domínguez Naranjo
Barcelona, 25 de julio de 2016
VISTO, en nombre de SM el Rey, en grado de apelación, ante la Sexta de esta Audiencia Provincial,
el presente Rollo penal nº 43-16 appra, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 234-15 del Juzgado de lo
Penal nº 8 de Barcelona, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dña. Basilio , representado/
a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña. Gràcia Soler, defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña.
Mireia Balaguer Bataller, y de la otra como apelado/a el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Jueza de Instancia, en fecha 15-01-16, se dictó Sentencia, cuyo fallo se tiene por reproducido y en el que se condena al acusado, Basilio , como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP , a la pena de 6 meses de prisión, más accesorias legales y costas.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, la representación de Basilio interpuso recurso de apelación, postulando la revocación de la sentencia con estimación de sus pretensiones. Previos los trámites legales, se elevaron las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Es magistrada ponente Fermina quien expresa el parecer alcanzado por unanimidad por este Tribunal.



TERCERO.- Se aceptan y tienen por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada a los que deberá añadirse lo siguiente: 'La medida cautelar adoptada, lo fue en virtud del art. 544 bis LEcrim . No ha quedado acreditado que entre los cuñados hubiese habido relación de convivencia'

Fundamentos

PRIMERO.- La parte fundamenta el recurso de apelación en diferentes alegaciones que en suma se reducen a dos, en primer lugar alega que el acercamiento fue voluntario y consentido, que no le alcanza el acuerdo de 25-11-08, toda vez que se interpreta de una manera muy rigorista. Explica que estaban de acuerdo en que se retirase la medida cautelar, que iban a comunicarlo a la policía, y que además no tenía intención de desobedecer una resolución judicial.

En segundo lugar, disiente con la subsunción jurídica y postula a la absolución, que se incardinen los hechos en el apartado primero del 468 CP que tiene señalada pena de multa y no en el segundo que la consecuencia punitiva es de prisión.

Considera que la juzgadora no razona y tampoco nadie acredita que vivieron juntos, por lo que, siendo cuñados -no convivientes-, no estaría entre las relaciones previstas en el artículo 173.2 CP, ergo tampoco podría aplicarse el 468.2 CP (pena de prisión), sino el 468.1 CP (pena de multa).

El recurso debe estimarse parcialmente por los razonamientos que seguidamente se explicitan.



SEGUNDO.- Con respecto al delito de Quebrantamiento de Condena, debemos reiterar, tal como ya se expone en la sentencia combatida, y como se cita en el recurso, que la sentencia eludida con respecto a la posible flexibilización del acuerdo del TS, no lo neutraliza en el caso concreto.

La medida cautelar de alejamiento se impuso de manera motivada, además durante la instrucción de un posible delito de coacción a la prostitución, la prohibición, se notificó con los apercibimientos legales y por mucho que se insista, ninguna de las partes fue a solicitar su alzamiento, ni la protegida a comunicar un supuesto cambio de circunstancias. Lo anterior, no hubiese supuesto que la misma se dejase sin efecto, pero al menos, se hubiese ponderado si seguían vigentes los requisitos para mantener la protección, y desde luego la constancia de esa voluntad de su retirada, y de esa actividad ante los juzgados.

El Tribunal Supremo ha zanjado los diversos criterios al respecto y el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 , al margen de alguna resolución aislada, para supuestos distintos al estudiado, es del siguiente tenor literal: 'El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ' .

Por lo tanto, la aquiescencia de la mujer para la aproximación o comunicación no exonera de responsabilidad penal al obligado, bien sea por la medida cautelar, bien por la condena a pena accesoria, más en el supuesto examinado, en el que se impuso para tranquilidad de la denunciante ante un delito de coacción para la prostitución.

Es decir, la conducta descrita en los hechos probados, aun con el consentimiento de la protegida, será siempre y en todo caso punible , ya se trate de quebrantamiento de condena o de medida. Por todo ello, pese al consentimiento de la Sra. Miriam , para el acercamiento, la conducta declarada probada en la resolución combatida es constitutiva de un delito de quebrantamiento previsto y penado en el art. 468 CP . siendo irrelevantes los argumentos vertidos por el impugnante en su recurso que son ajenos a la actual tipicidad de la conducta, y los Jueces y Tribunales nos encontramos sometidos al principio de legalidad.



TERCERO.- En otro orden de cosas, no le falta razón al apelante cuando asevera que ante la falta de prueba de cargo suficiente con respecto a la posible convivencia entre cuñados, surgen efectivamente dudas que deberán operar en favor del reo. De ahí y por lo que seguidamente expondremos, el complemento por el Tribunal a los hechos probados de la resolución combatida.

Efectivamente, se ha comprobado minuciosamente la causa, y de ello se extrae que hay confusión con respecto a si la relación podría incardinarse entre los parientes que previene el artículo 173.2 CP .

No se aporta más prueba sobre la prohibición y sus circunstancias que la medida cautelar incialmente impuesta. Comprobamos que la misma (fol.22) , no lo fue en virtud del art. 544 ter (parejas convivientes o no y parientes convivientes), sino que se adoptó durante la investigación de delitos de coacción a la prostitución, de oficio, y en virtud del 544 bis.

Surgen dudas por tanto, sobre tan determinante extremo (la convivencia entre acusado y protegida). Al analizar las citaciones, se comprueba la dificultad para ser hallados tanto los testigos, entre ellos la protegida, como el acusado. De los datos de averiguación se extrae que Don. Basilio tenía su domicilio en el número NUM000 de la CALLE000 , que después resultó ser el número NUM001 . Pero tanto la protegida, como su pareja (es decir el hermano del acusado) les consta que vivían en la misma calle pero en el número NUM002 . También de las declaraciones , se colige que la protegida, fue posteriormente a vivir con otras personas pero no se prueba que en el momento de adoptarse la prohibición de acercamiento las partes viviesen en la misma casa.

A lo anterior se aúna, que en los hechos probados, no se hace mención expresa de que los cuñados (hermanos por afinidad), eran convivientes en el momento de adoptarse la medida, y si así hubiese sido, en rigor debió adoptarse sobre el art. 544 ter y no 544 bis, como se hizo. La juzgadora, no podía complementar en los razonamientos jurídicos (menos el tribunal de alzada) una circunstancia determinante para agravar la calificación jurídica del art. 468.1 CP (que es la que inicialmente le corresponde) al apartado segundo del mismo precepto (para quebrantamientos sobre parejas o familiares convivientes), por tanto la petición subsidiaria del recurso debe acogerse.



TERCERO.- La pena prevista en el art. 468.1 CP es la de multa de 12 a 24 meses.

Consideramos que al haber consentido la protegida en el acercamiento, procede imponer la pena en su grado mínimo.

No se practicó prueba sobre los ingresos y patrimonio del Sr. Basilio , por lo que la cuota multa se impone también en su grado mínimo (6 euros).

Sentado lo anterior, debemos absolver por el delito previsto en el artículo 468.2 CP y condenar por el delito previsto en su apartado primero, a la pena de 12 meses multa, con cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( art. 53 CP ).

Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Basilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Barcelona en el Procedimiento abreviado 234-15 de los de dicho órgano jurisdiccional, en consecuencia revocamos parcialmente la misma, y, absolvemos por el delito previsto en el artículo 468.2 CP , condenando al Basilio , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.1 CP , a la pena de 12 meses multa, con cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( art. 53 CP ).

Procede declarar de oficio las costas de esta alzada. Permanecen inalterados el resto de pronunciamientos. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.