Sentencia Penal Nº 642/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1470/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0003824
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1470/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Juicio Rápido 18/2018
Apelante: D./Dña. Armando
Procurador D./Dña. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ
Letrado D./Dña. MARIA ESPERANZA MARCOS JUAREZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 642/19
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado
de apelación, el juicio rápido nº 18/18 procedente del Juzgado de lo Penal Número 22 de Madrid y seguido
por un delito de robo con violencia en grado con tentativa y un delito leve de lesiones, siendo partes en esta
alzada, como apelante, Armando , con impugnación del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente
el Magistrado D. Francisco Javier Teijeiro Dacal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 28 de mayo de 2019, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 12:00 horas del día 14 de enero de 2018, el acusado Armando , natural de Rumanía con NIE nº NUM000 , mayor de edad, en situación de ilegal en España, en tanto cuenta con Resolución de Expulsión de la Delegación de fecha 5-10-2017, que le fue notificada el día 11-10-2017, y ejecutoriamente condenado, entró en el establecimiento comercial DIA, que estaba abierto al público, situado en la Calle Santa Isabel 45 de Madrid y, con ánimo de ilícito apoderamiento económico cogió diversos efectos de perfumería y embutidos, cuyo precio venta al público es de 97,85 euros que introdujo entre sus ropas y una mochila que llevaba para ello. Cuando el acusado se disponía a salir del local fue requerido por la empleada del establecimiento Rosaura a fin de que le entregase los efectos sustraídos, negándose el acusado, que, para evitar ser interceptado, trató de salir del local y agredió a Rosaura propinándole un fuerte golpe en el rostro, forcejeando con ella tratando de huir con los efectos.

A consecuencia de la agresión Rosaura sufrió contusión en el pómulo izquierdo, contusión con dolor a nivel interfalángico distal en el segundo y tercer dedo de la mano derecha y dolor interfalángico en el tercer dedo de la mano izquierda, lesiones que han precisado para su curación primera asistencia facultativa y ha sanado en tres días sin impedimento'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno al acusado Armando como autor de un delito de robo con violencia atenuando en grado de tentativa y un delito leve de lesiones ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 1 año y 2 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo con violencia atenuando en grado de tentativa y, por el delito leve de lesiones la pena de 1 mes multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, al abono de las costas procesales y, que el acusado indemnice a Rosaura en la cantidad de 120 euros por las lesiones.

La pena de prisión impuesta a Armando se sustituye por la expulsión del condenado del territorio español, con prohibición de regresar al mismo por un tiempo de 5 años contados a partir de la fecha de expulsión.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del acusado, el cual fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días, al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, en su caso, para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 25 de octubre de 2019, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 1470/19 y se señaló día para la deliberación, votación y fallo, expresando el ponente el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Muestra el apelante su disconformidad con la resolución impugnada por haber incurrido en error en la apreciación de la prueba y en los preceptos legales aplicables, dado que de las declaraciones vertidas por los testigos comparecidos no se deduce que hubiera mediado violencia al salir del establecimiento, sino que únicamente mantuvo un forcejeo para zafarse de las personas que le retenían, siendo en ese momento cuando se caen al suelo las gafas de Rosaura , pero sin que le hubiera agredido ni propinado ningún bofetón en la cara, lo que comporta, a su vez, descartar la existencia de un delito leve de lesiones. En la sentencia no se explican de forma motivada las razones que conducen al fallo, limitándose el juzgador a reproducir los testimonios vertidos en el juicio, sin que de las pruebas evacuadas se desprenda la concurrencia de los elementos que integran los ilícitos por los que resulta condenado, resultando en todo caso improcedente la sustitución de la pena de prisión impuesta por su expulsión del territorio nacional, tratándose de un ciudadano rumano y, por tanto, de la Unión Europea, por lo que ello solo resultaría posible en caso de que su actuación constituyera una amenaza real y grave para la sociedad, lo que aquí no sucede.

El Ministerio Fiscal se opone, en cambio, al recurso dado que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez de instancia y la evacuada justifica suficientemente el dictado de un fallo condenatorio, siendo indiferente, a efectos de la concurrencia del delito de lesiones, que la intención del acusado no fuera la de atacar a la empleada sino la de tratar de huir, pudiendo ser imputado dicho ilícito por dolo eventual.

Considera, además, acreditado el uso de la fuerza, siquiera de forma instrumental, lo que explica también su condena por un delito de robo con violencia.



SEGUNDO.- Y en efecto, presupuestándose la condena en exclusiva valoración de prueba personal, lo primero que se debe recordar es que si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; esto, no obstante, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su carácter persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada a través de la reproducción del video de grabación de la vista oral, viéndose privado de la posibilidad de inmediación. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Y no sucede así en este caso, pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular apreciación, sin duda más subjetiva, por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Al respecto, es preciso tener en cuenta, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero, que la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Así las cosas, en el supuesto enjuiciado, del examen del contenido de las declaraciones vertidas en el acto del juicio oral se infiere, sin ningún género de dudas, que el recurrente fue interceptado y retenido por la empleada del establecimiento cuando pretendía darse a la fuga, aprovechando la entrada en la tienda de otro sujeto no enjuiciado en la presente causa y que asimismo se apoderó de diversos efectos, consiguiendo huir El testimonio de Rosaura resulta, por lo demás, muy preciso en cuanto a la existencia de un forcejeo entre ambos, revolviéndose el acusado contra ella para tratar de zafarse y con la intención de huir, propinándole en ese momento un manotazo en la cara, si bien, a diferencia del otro fugado, pudo ser retenido hasta la llegada de la policía. No hay duda tampoco que pretendía apoderarse ilícitamente de los efectos que instantes antes había introducido dentro de su mochila y ocultaba entre su ropa, comprobando la testigo que en su mochila se encontraban parte de ellos, además de los que durante el forcejeo se le cayeron, tratándose de productos de charcutería y de droguería. Su testimonio se ve avalado por el otro testigo comparecido al plenario, y hermano de ésta. Al folio 37 figura, por lo demás, la relación pormenorizada de los efectos que intentó sustraer y que fueron recuperados por importe de 97,85 euros.

Los agentes que llevaron a cabo la intervención pudieron comprobar asimismo que el acusado se encontraba retenido a su llegada y que las gafas de Rosaura se encontraban tiradas en el suelo, verificando cual era la relación de efectos sustraídos.

Así las cosas, no puede subsistir ninguna duda ni sobre la voluntad de apoderarse de los efectos sin abonar su importe, ni sobre su intención, siquiera a modo de dolo eventual, de lesionar, pues durante el forcejeo golpea a la víctima en la cara, lo que es una consecuencia lógica de la pelea que mantuvo para tratar de zafarse de quien le retenía, representándose como posible el resultado lesivo y asumiéndolo. Por lo demás, el alcance de las lesiones se infiere tanto del parte del Samur (al folio 31 de las actuaciones), como del dictamen emitido por el médico forense (al folio 48), siendo las lesiones que describe perfectamente compatibles con la descripción de los hechos que realiza la víctima.

Como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2019, 'el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene SSTS 20-2-1993 , 20-10-1997 y 11-2 y 18-3-1998 , entre otras)'. Y resulta patente que quien mantiene un forcejeo con la víctima pretendiendo huir y apoderarse de los efectos sustraídos, es plenamente consciente que producto de dicho forcejeo se pueden ocasionar lesiones, en este caso a consecuencia de un golpe en la cara.

En definitiva, la sentencia explica y justifica de forma razonada, en contra de lo que se afirma, la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que integran los lícitos por los que resulta condenado (fundamento jurídico segundo de la misma), relacionándolos directamente con lo manifestado por los testigos y sin que pueda apreciarse, como también se indica, predeterminación del fallo, lo que, como es sabido, precisa la utilización en la relación de hechos probados de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Y en este caso, se aduce por el recurrente que la simple reproducción de lo declarado por los testigos en el fundamento jurídico primero de la sentencia incurre en este vicio, obviando que este defecto habría de operar sobre el factum de la sentencia y no sobre su fundamentación. Tal motivo de impugnación debe, pues, rechazarse.

No se olvide que ya antes de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/15, de 30 de junio, una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo venía considerando, en relación con el artículo 237 del Código Penal, que en los supuestos de sustracciones en un local no se consigue la disponibilidad ni se alcanza la consumación del delito o apoderamiento mientras el autor del apoderamiento no sale del local con las cosas sustraídas. Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento. Así lo venía entendiendo la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sus Sentencias 725/98 de 19 de Mayo, 1041/98 de 16 Septiembre y 349/2001 de 9 de Marzo, y en el Pleno de 25 de Enero de 2000 en el que se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra también el delito de robo violento.

Por lo demás, y si bien con la anterior redacción legal del precepto se podría suscitar alguna duda sobre las consecuencias punitivas de su acto, la actual, y ya vigente a la fecha de los hechos, es muy clara al respecto al calificar su actuación como de robo con violencia o intimidación, según el artículo 237 del Código Penal, cuando se ejerza al cometer el delito, para proteger la huida o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o le persiguieren, como resulta ser este el caso.

Es cierto que en el supuesto enjuiciado el inculpado no había obtenido aún la efectiva y libre disposición de lo sustraído, ya que es retenido cuando trataba de emprender la huida por la empleada del establecimiento y con quien mantiene un forcejeo, lo que de ningún modo puede calificarse como de un hecho accidental o irrelevante a efectos de su calificación como robo violento, sino que su actitud agresiva tratando de evitar que le retuvieran, está precisamente en el origen de sus lesiones que padece la víctima y por las que precisó una primera asistencia, lo que justifica su calificación como delito leve, según el informe forense.

En definitiva, la violencia ejercida transmutó el simple apoderamiento, constitutivo de hurto, en robo con violencia en las personas, al expresarse en el factum de la sentencia que al ser requerido el acusado para que entregase los efectos que ocultaba, se negó a ello, tratando de huir, forcejeando con Rosaura y propinándole un golpe en el rostro, lo que supone en sí mismo el ejercicio de la violencia necesaria para obtener la disposición de los efectos, transformando la naturaleza del delito que se estaba perpetrando, con el resultado lesivo conocido.

Consecuencia de todo lo expuesto es la posibilidad de concluir que el juzgador de instancia ha dispuesto de material probatorio suficiente para destruir la presunción inocencia del acusado y que la interpretación de la práctica de las pruebas evacuadas ha sido correcta y convenientemente explicada en la resolución apelada.

Resultado de dicha valoración es el perfecto encaje legal de los hechos descritos en los tipos penales definidos por el Juez a quo, como constitutivos -insistimos- de un delito de robo con violencia y de lesiones de carácter leve en la forma establecida, y sin que se aprecie infracción de precepto legal alguno.



TERCERO.- En lo relativo a la sustitución de la pena por su expulsión del territorio nacional durante un periodo de cinco años, el recurso debe ser, sin embargo, acogido, pues como súbdito rumano es ciudadano comunitario, con lo que resulta de aplicación la disposición prevista a tal efecto en el artículo 89-4, del Código Penal, en su párrafo segundo, el cual prevé que ' la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales'. Y dada la naturaleza de los delitos cometidos por el acusado, cierto que de manera reiterada aunque todos ellos de naturaleza patrimonial a la vista la hoja histórico-penal que figura incorporada a las actuaciones, no estima la Sala que ello represente de por sí una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública según exige el precepto, de modo que no concurren las circunstancias necesarias para poder apreciar la excepción prevista en dicho precepto, rigiendo el principio general de no expulsión de ciudadanos de la Unión Europea.

La supuesta falta de arraigo personal y laboral en España no constituye, pues, motivo suficiente para acordar la sustitución al amparo del referido artículo, al margen de las consecuencias que se deriven en el ámbito administrativo correspondiente.

Señala en este sentido el Auto del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2017 que la nacionalidad rumana del recurrente determina, con arreglo al artículo 1.3 de la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y a la Directiva 2004/3 del Parlamento Europeo y del Consejo -relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros-, que no pueda serle atribuido carácter de no residente legalmente en España, y, de otro, que la orden de expulsión sólo pueda ser emitida por razones de orden público o seguridad pública, ajustadas al principio de proporcionalidad y basadas exclusivamente en la conducta personal del interesado o de salud pública.

Por tanto, en la vigente redacción del artículo 89 del Código Penal solo se permite la expulsión sustitutiva de ciudadanos de un país miembro de la Unión Europea cuando se den las circunstancias prevenidas en dicho precepto legal.

En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2012 recuerda que ' al tratarse de una ciudadana rumana y, por ende, con los derechos propios de la ciudadanía europea desde la incorporación a la Unión de su país de origen a partir del Tratado de adhesión del mismo, de 25 de abril de 2005, ratificado por España el 29 de diciembre de 2006 y con eficacia plena desde el 1 de enero de 2007, le es de aplicación el derecho primario e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y concretamente en el español, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 7.1 del R.D. 240/2007, de 16 de febrero , que traspone la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril, reguladora de esta materia. Lo que, por otra parte, la excluye del ámbito de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, a quienes en principio resulta de aplicación la expulsión contemplada en el artículo 89 del Código Penal como sustitutiva de la prisión, cuando el condenado no reúna los requisitos necesarios para ser considerada legal su residencia en nuestro país.

Tan solo por razones graves de orden o seguridad públicas, contempladas en el artículo 15.1 del ya referido R.D. 240/2007 y declaradas expresa y concretamente por la autoridad administrativa competente para ello, los extranjeros comunitarios y asimilados pueden sufrir la expulsión. Lo que evidentemente no se da en el caso presente.

Asimismo, la ausencia de inscripción en el registro de ciudadanos comunitarios residentes en España, a que se refiere el artículo 7 del reiterado R.D. 240/2007 , tampoco permitiría, contra lo que afirman los Jueces 'a quibus', su expulsión de nuestro territorio ya que, como la propia Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2011 afirma, al hallarnos, conforme a lo ya antes dicho, ante un derecho de residencia originario, la inscripción registral tiene un mero carácter formal, no constitutivo'.

En definitiva, y conforme a esta constante doctrina, es claro que el artículo 89-4 del Código Penal contempla la medida de expulsión como una decisión de carácter excepcional, que aquí no se da, no concurriendo en el supuesto enjuiciado motivo suficiente para excluir la regla general de inexpulsabilidad de ciudadano comunitario al no darse las circunstancias prevenidas en dicho precepto. Su recurso en este aspecto debe ser, pues, convenientemente acogido.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, dada la parcial estimación del recurso, y conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Armando , contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 22 de Madrid, en el juicio rápido nº 18/18, procede dejar sin efecto la sustitución de la pena impuesta por su expulsión del territorio nacional, manteniéndose los demás pronunciamientos de la misma y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el reformado artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.