Sentencia Penal Nº 643/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 331/2007 de 03 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00643/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMOSEXTA

ROLLO DE APELACIÓN: RP 331/07

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 25 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 315/2006

SENTENCIA Nº 643/2007

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA:

Dña. Susana Polo García

MAGISTRADAS:

Dña. Teresa Arconada Viguera

Dña. Pilar Alhambra Pérez

En Madrid, a tres de octubre de dos mil siete.

VISTO, por esta Sección Vigésimosexta de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RP 331/07, los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras de los Tribunales Dña. Virginia Sánchez de León Herencia, en nombre y representación de Julián , y Dña. Mónica Ana Liceras Vallina, en representación de Pilar , contra sentencia de fecha 15 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado Penal nº 25 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dña. Susana Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2007 , cuyos Hechos Probados son los siguientes:

"Se declara porbado que Julián y Pilar , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales desde el día 15 de Septiembre de 2003 al día 24 de Septiembre del mismo año se alojarón en el en el establecimiento hotelero Hotel Zenit Abeba de esta capital marchándose sin abonar la factura correspondiente, causando un perjuicio patrimoial al citado Hotel en la cuantía de 1.420,15 euros. Ambos aparentaban una solvencia, presumiento ser matrimonio cuando no lo eran, amparándose él en su condición de militar solvente incluso presumir conocer a la dueña.

Tras muchas reclamaciones por el Hotel Zenit Abeba ninguno de los dos acusados han abonado hasta la fecha la factura."

Y cuyo fallo establece:

"Que debo condenar y condeno a Julián y a Pilar , como responsables en concepto de AUTORES de un delito de ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsbilidad criminal, a la pena para cada uno de los acusados de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago de costas.

En cuanto a la responsabilidad civil los condenados deberán indemnizar solidariamente al Hotel Zenit Abeba en la cantidad de 1.420,15 euros.

Abónese, en su caso, el tiempo de privación de libertad por detención y/o prisión sufrida por esta causa."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los recurrentes, se interpuso recurso de apelación que formalizaron exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el 3 de octubre de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Julián invoca como motivos del recurso, predeterminación del fallo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba, e infracción de los artículos 248 y 249 del Código Penal , por aplicación indebida de los mismos.

El recurso no puede prosperar. Con respecto al vicio procedimental alegado, predeterminación del fallo, hay que decir, que como dice la Sentencia de 25 de marzo de 1996 , el mismo supone el empleo de expresiones o términos jurídicos en el relato fáctico, expresiones no compartidas por el lenguaje más común, pero utilizadas sin embargo por la propia norma penal. La razón de ser del vicio procesal es precisamente evitar la sustitución de los hechos del "factum" por conceptos o razonamientos jurídicos, en cuanto ello significa una irrazonable anticipación conceptual del criterio jurídico que en el silogismo judicial ha de realizarse materialmente, después de la exposición que sobre los sucesos acaecidos, según la prueba valorada, se consigna previamente. El vicio implica no sólo menosprecio a las partes porque se anticipa indebidamente una toma de postura sino también indefensión por aminorar, coartar o limitar las posibilidades de defensa.

Pues bien, sentada la anterior doctrina jurisprudencial, no podemos compartir lo argumentado por el recurrente, ya que la expresión "aparentar una solvencia", no es un término jurídico, por mucho que el Tribunal Supremo haya empleado la expresión al referirse a las estafas de hospedaje, ni mucho menos, que la utilización del mismo le haya provocado indefensión a la parte, ni limitado sus posibilidades de defensa, o al menos no ha puesto de relieve en que ha consistido la misma.

SEGUNDO.- Con respecto a los otros motivos, en primer lugar, hay que hacer constar que según las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 1992, 23 de enero de 1998 y 4 de mayo de 1999 el engaño como elemento integrante del delito de estafa consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso, o bien la ocultación o deformación de hechos verdaderos. Las sentencias de 22 de noviembre de 1986, 10 de julio de 1995, 31 de diciembre de 1996, 7 de febrero de 1997 y 4 de mayo de 1999 , han admitido la posibilidad de un engaño omisivo como elemento integrador de la estafa, cuando la ocultación de datos significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. Asimismo la sentencia de 19 de octubre de 2001, núm. 1855/2001 , recogiendo lo anteriormente expresado por las resoluciones de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 y 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, insiste en que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado.

En el mismo sentido la STS 23 de octubre de 2002 , nos recuerda que en la interpretación de los requisitos de la estafa ha de atenderse al bien jurídico protegido y al fin de protección de la norma de manera que no puede abarcar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio. Extremo éste al que parece referirse la parte recurrente al alegar que la Directora del hotel pudo haber zanjado el riesgo exigiendo por adelantado el pago de los servicios o la entrega de una tarjeta de crédito, en este supuesto no es aplicable la citada teoría ya que había engaño bastante en la actuación del Sr. Julián , como después analizaremos.

El engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la estafa, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. El legislador exige que la conducta engañosa deba ser "bastante" para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente .

La jurisprudencia ha venido interpretando el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1981, 11 de noviembre de 1982, 8 de febrero de 1983, 29 de marzo de 1990, 15 de julio de 1991, 23 de abril y 7 de noviembre de 1997, 26 de julio y 27 de noviembre de 2000 , entre otras muchas).

En el presente caso, hay que partir del respeto a los hechos probados, con la modificación apuntada, en base a que los argumentos que ha llevado a cabo la juez de instancia, es consecuencia de una correcta valoración de la prueba, la cual, este Tribunal, al igual que la juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, por lo que ha quedado acreditado el engaño precedente del Sr. Serafin , y bastante, en base a que, en primer lugar, en su única declaración, prestada en presencia judicial, niega rotundamente los hechos, lo cual ha quedado probado que es falso, por lo que difícilmente podemos hablar de una deuda o ilícito civil, sin que el acusado haya comparecido al acto del juicio oral para defender otra versión de los hechos, en segundo lugar han pasado cuatro años y no ha abonado cantidad alguna, pese a los requerimientos personales, e incluso a través de los superiores del acusado, General Jefe Brigada de Infantería, según se desprende del documento obrante en el folio 9, así como comunicación de la acusada, como lo acredita su propio testimonio.

Efectivamente, el acusado aparentó una solvencia que no tenía, presentándose como militar en activo, lo cual si bien es cierto y en si mismo no entraña ningún engaño, como se alega en el recurso, no obstante, el citado extremo no es necesario comunicarlo para hospedarse en un hotel, si no es con la finalidad de conseguir que nadie sospeche que no se vas a abonar los servicios recibidos, y de aparentar una seriedad, además, también puso de relieve en la recepción del hotel, que conocía a la Directora del mismo, extremo que ha quedado desvirtuado en el juicio, ya que Estefanía declaró que "no conoce de nada al acusado", todo ello constituye prueba indiciaria suficiente para estimar acreditado el núcleo del delito imputado, que el autor del mismo es el acusado.

TERCERO.- Por la representación procesal de Pilar , también se formula recurso de apelación contra la analizada resolución, con dos alegaciones, la primera consistente en infracción del artículo 248 del Código Penal , por no concurrir el elemento núcleo del delito de estafa, engaño bastante, motivo que debe ser rechazado por las alegaciones contenidas en el anterior Fundamento de Derecho.

Asimismo, se alega infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por error en la apreciación en la prueba por la juez a quo con respecto a la participación en el delito imputado de Pilar , al respecto hay que decir que en orden a la valoración de la prueba, tanto el juez de instancia como el apelación, son libres para apreciarla en conciencia (STC 124/83 ), sin embargo es aquel por razones de inmediación en la percepción a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el juicio, no obstante, en este caso, este Tribunal tras la lectura y visionado de la grabación con imagen y sonido del juicio oral, lo que le permite también valorar las pruebas en una situación similar de inmediación a la llevada a cabo por la juez a quo.

Sentado lo anterior debemos señalar que la sentencia recurrida, en cuanto a la participación de la recurrente en los hechos imputados, tiene los condicionantes que obligan a su rectificación en esta instancia, ya que de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que posteriormente analizaremos, este Tribunal no puede llegar a la misma conclusión que la juez de instancia, ya que tenemos serias dudas acerca de la autoría de la acusada, del delito de estafa por la que viene condenado.

En concreto, de la prueba practicada en el juicio, consistente en el testimonio de Pilar y de la testigo directora de la entidad perjudicada, Estefanía , no podemos concluir con total rotundidad, y sin ningún género de dudas, que Pilar conociese con anterioridad a hospedarse en el hotel, que el Sr. Serafin no iba abonar el mismo, pues la misma, ha mantenido desde el inicio de la causa la misma versión de los hechos, que era compañera sentimental Don. Serafin , que vivió con el mismo en la Base Militar de Araca (Vitoria) desde agosto de 2003 hasta febrero de 2004, lo cual acredita documentalmente, que cursaba estudios universitarios y que no tenía ingresos económicos, por lo que era el acusado quien la mantenía, sin que, dada su posición Comandante del Ejercito, dudase de su capacidad para hospedarse en un hotel de cuatro estrellas, que ella no lo hubiera hecho por no tener recursos económicos.

Las declaraciones de la acusada resultan creíbles para este Tribunal, si tenemos en cuenta que, en aquel momento, Pilar tenía 20 años y su compañero 57 años, que la misma volvió al hotel para recuperar objetos que se había dejado, lo que no es muy normal que se haga si piensa o conoce que la factura del mismo no ha sido abonado, explicando que su salida fue precipitada porque se encontraba enferma, lo que mantuvo desde el inicio de la causa; además, del testimonio de la testigo no se desprende ningún dato del que se pueda deducir que Pilar empleara engaño, ni que actuara en connivencia con el coacusado para engañar a los empleados del hotel, pues aquella manifestó que "Él la llamó para hacer la reserva...era muy dicharachero y que hablaba bastante con los de recepción. Ella no conoce de nada al acusado. Pero a los de recepción les dijo que conocía a la directora. El acusado se fue sin pagar. Llamó para decir que su mujer se había puesto mala y que iría a pagar... Unos meses después la acusada se puso en contacto con el hotel. Ella fue a retirar unas cosas que se había dejado. Salió ella a verla y le dijo que la factura estaba sin pagar. Ella le dijo que no sabía que no se había pagado la factura", por tanto la misma recurrente no contrato el hotel, no consta acreditado que dijese nada acerca de su supuesta solvencia, ni que conocía a la directora, regresando a recuperar sus cosas, desconociendo el impago por parte del acusado, con el cual se puso en contacto, según sus manifestaciones y le dijo que se trataba de un error.

En virtud de lo expuesto, la prueba practicada, ha generado serias dudas a este Tribunal sobre la participación en los hechos de la acusada Pilar , ya que los indicios apuntados por la juez de instancia, pueden llevar a otras conclusiones también lógicas, distintas de las recogidas en la sentencia, por lo que es de aplicación el principio in dubio pro reo, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, cuando, como ocurre en este supuesto, el juez o Tribunal tiene serías dudas sobre la prueba de cargo practicada, y que trae como consecuencia necesaria la libre absolución del acusado

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrm, así como la mitad de las devengadas en la primera instancia.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Julián , y ESTIMAMOS el interpuesto por la representación de Pilar , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, en el Juicio Oral 315/06 , de fecha 15 de febrero de 2007 y la REVOCAMOS en el sentido de declarar la libre ABSOLUCIÓN de Pilar , del delito de estafa por el que venía condenada, y CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida; con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, y la mitad de las devengadas en la primera instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento, y una vez verificado archívese.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente en el día de la fecha en audiencia pública. Doy fe.