Sentencia Penal Nº 643/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 428/2007 de 01 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Magistrada-Ponente :

María de la Concepción Sotorra Campodarve

Rollo nº : APRA 428/07 JR

Procedimiento Abreviado nº : 540/06

Juzgado de lo Penal nº : 8 de Barcelona

Recurrente : Agustín

SENTENCIA nº 643/08

Ilmos Sres.

D. Fernando Pérez Maiquez

Dª. María del Carmen Zabalegui Muñoz

Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve

En la ciudad de Barcelona, a 1 de julio de 2008

Visto, en nombre de SM el Rey, por la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el rollo de Apelación nº 428/07, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 540/06 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar; entre partes, de una y como apelante D. Agustín , representado por el Procurador Sra. Calvet Gimeno y defendido por el Letrado Sra. Infante Sánchez; y de otra, como apelada, Dª. Almudena , representada por la Procuradora Sra. Pradera Rivero, y defendida por la Letrada Sra. Dotu Guri, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo, por la que se condenaba a Agustín como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , a las penas que se incluyen en su parte dispositiva, a la que nos remitimos por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Agustín , con apoyo en los argumentos que constan en los escritos presentados, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron remitidas a esta Audiencia para la resolución del recurso presentado.

TERCERO.- Recibidas en la Sección, fueron sometidas las actuaciones a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma Sra. Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve, que expresa el criterio unánime del tribunal. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la fecha del encabezamiento la de deliberación y votación del recurso.

Hechos

No se admiten en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, que deberán ser sustituidos por los que a continuación se expresan: Almudena denunció al acusado, Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, por haber coincidido con ella a la salida del colegio de su hija común, el día 28.11.06, atribuyéndole haber quebrantado con ese acto una prohibición de acercamiento impuesta al mismo respecto a ella mediante auto de 9.09.06, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona . No consta el contenido ni la vigencia del referido auto, al no haber sido aportado su testimonio a las actuaciones".

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de referencia ha sido objeto de impugnación por error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal, en cuanto al artículo 468.2 del Código Penal se refiere, al sostener la recurrente que la actividad probatoria practicada en el proceso ha resultado insuficiente para acreditar la comisión por su patrocinado del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le imputaba, solicitando por ello la revocación de la resolución impugnada a fin de que en su lugar se dicte otra por la que, estimándose sus pretensiones, sea absuelto aquél de la referida infracción penal con todos los pronunciamientos favorables.

Antes de abordar la primera cuestión sometida a debate en la alzada, conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM ., debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

Y esto es lo que ocurre en el presente caso. De este modo, a pesar de que nos hallamos ante la imputación de un delito de quebrantamiento de condena, en su modalidad de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , no se ha aportado al procedimiento testimonio del auto en que, presuntamente, se imponían al hoy recurrente las prohibiciones de acercamiento y comunicación con su ex pareja, cuya pretendida vulneración ha motivado el procedimiento. Este hecho provoca la necesaria estimación del primer motivo de recurso, con la consiguiente modificación de los hechos probados, que quedarán definitivamente redactados en la forma expuesta en la presente resolución.

Y es que, para sustentar un veredicto de condena como el que hoy se recurre, en modo alguno puede tenerse por bastante a los efectos acreditativos del contenido y vigencia del auto presuntamente quebrantado el certificado expedido por el Registro Central Para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica, máxime cuando el mismo se limita a recoger los datos de un "procedimiento en trámite" del que únicamente se hace constar la fecha del inicio de vigencia de las prohibiciones de acercamiento y comunicación que nos ocupan, pero no la fecha de extinción de las mismas.

Debido a ello, no podemos tener por probada la vigencia de la prohibición de acercamiento del acusado a su ex compañera Almudena , decayendo con ello, al resultar presupuesto inexcusable del tipo penal que nos ocupa, el pronunciamiento de condena hoy recurrido, como veremos a continuación, de la mano del segundo motivo de apelación, que infracción de ley por aplicación indebida del artículo 468 del Código Penal .

SEGUNDO.- El artículo 468 del Código Penal, según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, vigente cuando los hechos enjuiciados tuvieron lugar, incluye, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, se tiene que haber incoado la ejecutoria, practicado la correspondiente liquidación de condena y notificado al penado la misma, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución, requerimiento de cumplimiento y apercibimiento de incurrir en quebrantamiento de condena de no verificarlo.

Frente a ellas, las segundas no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso. La diferencia con las anteriores se encuentra en que, para que pueda predicarse su quebrantamiento, basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y, a pesar de ello, incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida, es decir, actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado, aunque el auto no haya alcanzado firmeza. Ésta es la única interpretación acorde con la finalidad tuitiva inspiradora de la norma, así como con la regulación del recurso de apelación contenida en el artículo 766 de la LECRIM , que atribuye a este recurso únicamente efecto devolutivo, nunca suspensivo, de la resolución apelada. De acuerdo con ello, la vigencia de la medida, y por tanto la posibilidad de cometer su quebrantamiento, se extiende desde la notificación, sin necesidad de requisito adicional alguno, hasta su alzamiento, o bien hasta el inicio de la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento, cuando ésta sea de contenido condenatorio, en cuya liquidación de condena se aplicará el tiempo de medida cautelar sufrido como efectivamente cumplido de la pena de igual naturaleza finalmente impuesta.

Junto a esas dos categorías, se encuentran, a su vez, los supuestos de quebrantamiento de conducción o custodia, que tendrán naturaleza de vulneración de medida cautelar, o bien de pena o medida de seguridad, respectivamente, según la fase del procedimiento en que se produzcan, durante la tramitación o durante la ejecución.

Partiendo de estas consideraciones, observamos que el supuesto que nos ocupa se refiere al quebrantamiento de una medida cautelar, en cuanto que la prohibición de acercamiento a la víctima no constituía una pena en ejecución impuesta en sentencia firme, sino una medida de protección incorporada a un auto dictado durante la instrucción del procedimiento. Ahora bien, al no incorporarse a las actuaciones testimonio del auto en el que presuntamente se impusieron las medidas de prohibición de acercamiento y comunicación presuntamente quebrantadas, ni de la diligencia de notificación personal del mismo al hoy recurrente, con los apercibimientos de incurrir en delito de quebrantamiento de condena de vulnerar su contenido, carecemos del sustrato fáctico necesario para tener por probados los elementos de esta infracción penal, razón por la que la sentencia de instancia debió tener un contenido absolutorio que alcanza a través del presente recurso.

TERCERO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM ., procede declarar de oficio el pago de las costas procesales de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Agustín contra la sentencia de fecha 26.04.07, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 540/06 , y en consecuencia debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de absolver a Agustín del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Con testimonio de presente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta su Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados miembros del tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día 2-07-08 por la Ilma. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.